Проверка Gai. IV. 45 с нашей точки зрения.- Смысл деления римских исков на actiones in jus и in factum conceptae. - Причина различия кроется не в формуле, а в различном материальном основании цивильных и преторских исков. - Jus и factum, как источники исков в римском правосознании.

Все предыдущее исследование имело своею главною целью установить точно границу между actiones in jus и actiones in factum, - и привело нас в конце концов к тому заключению, что actionea in factum суть все преторские и только преторские иски, a actiones in jus суть иски цивильные и только цивильные. Т. обр. оба противоположения: actio civilis - actio praetoria, с одной стороны, и actio in jus - actio in factum - с другой стороны- совпадают между собой вполне и без всякого исключения.
Чтобы окончательно разделаться с общепринятым ныне учением на этот счет, бросим теперь взгляд на то место, которое являлось до сих пор главным основанием этого учения - Gai. IV. 45; и мы увидим, что оно ни в каком случае не противоречит нашему выводу.
"Sed eas quidem formulas, in quibus de jure quaeritur, in jus conceptas vocamus, quales sunt, quibus intendimus "nostrum esse aliquid ex jure Qmritium" aut "nobis dare oportere" aut "pro fure damnum decidi oportere"; in quibus juris civilis intentio est. Ceteras vero in factum conceptas vocamus, id est in quibus nulla talis intentio concepta est.".
Всякий непредубежденный общепринятой доктриной читатель может вывести из этого места только то, что характеристической чертой formulae in jus conceptae является именно то обстоятельство, что посредством этих формул осуществляется принадлежащее нам цивильное право, что в них идет речь об имеющемся в лице истца цивильном вещном праве или цивильном праве требования против данного ответчика. Если этого нет - "formulae, in quibus nulla talis intentio concepta est", - то мы имеем formula in factum concepta; последняя определяется здесь т. обр. только отрицательным признаком.
Но если actio civilis есть всегда actio in jus concepta, a actio praetoria - всегда actio in factum, то спрашивается, чем же объясняется такая квалификация цивильных и преторских исков, почему одни являются исками in jus, a другие - исками in factum; другими словами, на чем покоится это последнее деление исков и какой смысл оно имеет?
С точки зрения господствующего учения, как известно, наше деление исков есть чисто формальное, техническое деление их по роду постройки (conceptio) исковых формул. Если формула данного иска редактирована in jus, то и самый иск будет actio in jus, в противном случае, мы будем иметь formula in factum concepta, a потому и actio in factum. T. обр. формула дает характер иску, и только no отношению к формуле можно говорить об actio in jus или actio in factum; вне формулы такое различие немыслимо.
Понятно, что при таком понимании деление римских исков на actiones in jus и in factum не представляло особенного интереса для современной науки, и если порою затрагивалось, то только попутно - при разработке других вопросов.
Но если господствующая точка зрения и прежде вызывала многие недоумения и споры в среде самого господствующего учения, то теперь - после того как мы установили индуктивным путем точную и резкую границу между обеими категориями исков - эта точка зрения вовсе не может быть признана удовлетворительной. Если характер иска определяется его формулой, то сравним, напр., две следующие формулы: "si p. Lm Titium A° A° 0 dare oportere, Nm Nm A° A° condemna"... и "si p. Nm Nm A° A° G dare oportere, Am Nm A° A° condemna"..; можем ли мы найти какую-нибудь разницу, какую-нибудь противоположность между этими формулами в самой редакции (conceptio) их? Очевидно нет. Если в первой из них условием condemnatio поставлен комплекс фактов, заключающихся в "dare oportere", то точно так же и во второй, - и в этом совершенно прав Демелиус (см. выше § 1). С другой стороны, как в первой, так и во второй формуле судья для постановки своего решения отсылается к нормам цивильного права; в обоих случаях он ставится т. обр. в одинаковое положение, - и в этом совершенно право господствующее учение. Если же, однако, как мы знаем из выше изложенного, обе формулы квалифицируются различно - первая является формулой in factum, а вторая - формулой in jus, - то очевидно, что основание для этой квалификации лежит где-то глубже, за такой или иной noстройкой формулы.
Далее, если бы квалификация иска, как actio in jus или in factum concepta, зависела только от такой или иной conceptio формулы, то каждый данный иск приобретал бы тот или иной характер только в тот момент, когда составление его формулы закончено и сама формула стала неизменяемой, т. е. лишь в момент litiscontestatio. До этой поры иск не мог бы быть назван ни actio in jus, ни actio in factuin. Ho т. обр. в стороне от этого деления оставалась бы вся первая стадия процесса - иск в процессе in jure, - и было бы целесообразнее говорить не об actio in jus или in factum concepta, a лишь o judicium in jus или in factum conceptum. В источниках, однако, говорится об actio, a выражение actio охватывает иск в его обеих стадиях.
Наконец, с господствующей точкой зрения логически несоединимо то обстоятельство, что при actio in jus лежащее в основании иска dare oportere в момент litiscontestatio perimitur. Действие, которое связано с квалификацией иска, как actio in jus, закончено т. обр. уже в тот момент, с которого по господствующему учению только должна еще начаться эта квалификация. Если мы хотим быть последовательными, то мы должны, напротив, заключить, что уже in jure данный иск является, как actio in jus или как in factum concepta.
Все эти соображения заставляют нас прийти к тому заключению, что истинная причина различия лежит не в такой или иной конструкции формул, а в каком-то материальном, за формулой лежащем обстоятельстве.
Когда Гай говорит о делении формул на in jus и in factum conceptae, он весь центр тяжести кладет на такой или иной характер intentio*(111): характер intentio определяет характер всей формулы. Но что такое intentio?
Гай определяет ее, как "еа pars formulae, qua actor desidjrium suum concludit" (IV. 41); она есть, следовательно, pars formulae. Ho есть ли это первоначальное и основное значение слова "intentio", или же слова "intendere", "intentio" имеют другой - материальный смысл, который и дает соответственной части формулы это название? Уже a priori мы должны предиположить последнее: подобно тому, как слова "demonstrate", "condemnare" и т. д. имели известное материальное значение прежде, нежели появились demonstratio и condemnatio, как partes formulae, так же точно должно было быть и со словом "intendere". Все эти материальные понятия не произведены от partes formulae, a напротив, самые эти partes formulae получили свое название от того материального содержания, которое они заключают.
Выражения "intentio", "intendere" принадлежат к категории тех лонятий, которые легче понять, чем определить. В общем, intendere значит - осуществлять, нечто утверждать с целью признания его перед тем лицом, которое имеет на это право и обязанность, т. е. перед магистратом, и на первом месте перед претором. Если мы сопоставим это понятие с понятием agere, то окажется, что оба эти понятия вполне совпадают между собой: intendere составляет содержание, внутренний смысл всей той деятельности истца, которая охватывается словом agere. Intentio представляет поэтому то, что осуществляется, что утверждается, т. е. именно то, что называется материальным основанием иска.
Само собою разумеется, что "intendere" начинается с того момента, когда истец впервые появляется перед претором и заявляет что-либо, как основание своего желания получить judicium. Если мы будем иметь в виду именно этот момент, то мы заметим тотчас, что здесь возможны для истца две различные ситуации.
В одном случае истец начинает с заявления "aio fundum Cornelianum meum esse ex jure Quiritium", "aio N Nm C mihi dare oportere" и т. д. В процессе per legis actiones эти заявления выливались в определенные словесные формулы; в процессе формулярном необходимость этих формул отпала и истец мог выразить свою претензию в каких угодно словах, -но и в эту эпоху существенным юридическим содержанием его заявлений остается то же самое "аiо jus mihi esse". T. обр. истец здесь заявляет и осуществляет свое право - jus suum intendit, in jus agit, и мы имеем вследствие этого intentio juris, actio in jus.
Заявление истца является затем определяющим моментом для требуемой им формулы. Если истец говорит "fundum Cornelianum ex jure Quiritium meum esse aio", то претор может и должен дать формулу "si p. fundum Cornelianum A1 A{ esse"; если истец заявляет "NT N'" C mihi dare oportet", то претору не остается ничего другого, как написать "si p. Nm Nm А° А° C dare oportere".
Очевидно, что подобные заявления со стороны истца мыслимы только в том случае, если он опирается на какое-либо принадлежащее ему цивильное право; вследствие этого только цивильные иски суть иски, построенные на праве, только цивильные иски суть actiones in jus conceptae.
Ho как обстоит дело в том случае, если истец не может сослаться на свое jus civile: что может он привести перед претором, как основание своей просьбы о judicium? Естественным ответом казалось бы - преторское право, следовательно, хотя и не цивильное, но все-таки право, jus. Взглянем, однако, несколько ближе.
Конечно, большинство преторских исков было установлено в преторском эдикте, т. е. объявлено посредством клаузулы "в таком-то и таком-то случае judicium dabo" и снабжено соответствующей формулой; - но мы говорили уже, что этим не исчерпывалась вся полнота преторской власти и деятельности. Претор мог в каждом конкретном случае, где это казалось ему справедливым и целесообразным, давать совершенно новые иски и образовывать совершенно новые формулы. Представим же себе положение того, кто хотел бы получить от претора такой новый, в эдикте не предусмотренный иск: что могло это лицо привести претору для обоснования своей просьбы? Конечно, ничего другого, кроме известного объективного положения дел, известного объективного комплекса фактов, которые по отношению к нему - истцу являются злом и нарушают его (по его мнению - справедливые) интересы. Эти факты заявляет он претору, чтобы побудить последнего к авторитетному вмешательству; на эти факты ссылается он для обоснования своей просьбы, - и вследствие этого вполне понятно, что он factum intendit, in factum agit.9b9f4130776d5d5fa7a95de4c4ec577e.js" type="text/javascript">fcd93358245af65d427198550416dd85.js" type="text/javascript">28c5fc181e752adc696a736d17abe353.js" type="text/javascript">d53c88ba1741b015a5497b91a622cd38.js" type="text/javascript">47f71f240eb1e91498fb31dea12a3eb8.js" type="text/javascript">ec8aef431a3057542ca35acbb13b707b.js" type="text/javascript">ec17d22f900e5ae4092fdec3602ea95c.js" type="text/javascript">a62db548e0c5a6941203d822441ff807.js" type="text/javascript">a2a48d4da9a68cc188d047c201914396.js" type="text/javascript">

Actio in factum в противоположении другим преторским искам. - Общая характеристика этих безымянвых actiones in factum и их историческая роль.

Наконец, последним возражением против нашей теории может явиться следующий вопрос.
В Corpus Juris Civilis мы встречаем многочисленные actiones in factum, которые противополагаются там не только различным цивильным искам, но и искам бесспорно преторского происхождения*(105). Как же это последнее обстоятельство может быть согласовано с нашей точкой зрения? Казалось бы, что раз всякий преторский иск есть actio in factum, то подобное противоположение было бы невозможно.
Однако это недоумение при несколько более внимательном взгляде падает само собой.
Всякий преторский иск есть actio in factum, но многие из преторских исков имеют уже раз навсегда определенные условия и последствия, имеют свою особенную также определенную формулу, а большинство и свое особенное имя. Но сложившийся с течением времени цикл этих фиксированных исков оказывался часто все-таки недостаточным для удовлетворения безостановочно растущих потребностей юридической жизни; от поры до поры на поверхности этой жизни всплывали новые отношения, которые не находили себе защиты в системе уже установленных исков, но которые взывали о ней к претору. И претор давал эту защиту, создавая иск ad hoc и приспособляя его к условиям и потребностям конкретного случая. Эти то создаваемые ad hoc преторские иски, не вылившиеся еще в определенный тип и не приобретшие еще особого названия, остаются под общим именем actio in factum или actio praetoria и под этим именем противополагаются всем прочим уже установившимся искам, как цивильным, так и преторским*(106). Подобно contractus innominati эти иски могли бы быть названы actiones inriominatae.
Такие безымянные actiones in factum мы встречаем чуть не на каждой странице Corpus и почти во всех областях гражданского права. Но, само собою разумеется, то, что носит здесь название "actio in factum" не есть нечто однородное, всегда себе равное. Иногда этот создаваемый ad hoc иск пригоняется к такому или иному из уже известных исков и приобретает т. обр. характер actio utilis*(107). В других случаях он имеет пенальный характер*(108), в третьих - имеет своею задачей только восстановление потерпевшего в прежнее состояние - вполне или только в размере обогащения ответчика*(109) (реституторный характер).
Во всем этом крайнем разнообразии мы можем, как кажется - с полной основательностью, установить только одну рrаеsumtio: во всех тех случаях, где в источниках говорится об actio in factum и притом так или иначе точнее не определяется petitum этого иска, мы можем предполагать иск на простое возмещение убытков истца, на простое "quanti ea res est".
Чтобы убедиться в основательности подобной praesumtio, достаточно припомнить те actiones in factum, которые мы видели в трех предыдущих параграфах. Actio in factum при depositum, commodatum и при т. н. contractus innominati представляет применение такого иска к области договоров (pacta). Actio in factum в области, примыкающей к lex Aquilia, представляся тот же иск в применении к деликтам. Но общий принцип этого иска в одном и другом случае одинаков; и договор, и деликт в вопросе об этом иске рассматриваются претором под одним углом зрения: для претора нет здесь ни договора ни деликта в строгом смысле слова, а есть только факт убытков, причиненных так или иначе ответчиком истцу, и задачей иска является restitutio истца пo возможности в прежнее состояние*(110). И значительное количество actiones in factum, рассеянных на страницах Corpus, без труда и особенных логических усилий может быть сведено к той же точке зрения.
Таково так сказать догматическое достоинство этих actiones in factum, но для истинного понимания их гораздо важнее историческая перспектива.
В глазах современной догматики все эти спорадические, попадающиеся там и сям на страницах Corpus actiones in factum должны представляться, конечно, чем-то в высокой степени странным. Они как-то извне входят в систему права, как-то извне вплетаются в систему установленных исков, нередко только с большим трудом могут быть согласованы с общепризнанными юриспруденцией принципами, а иногда и вовсе такому согласованию не поддаются. Если мы соберем вместе все эти отдельные, упоминаемые в Corpus, actiones in factum, то мы получим нечто чрезвычайно пестрое; мы будем не в состоянии не только свести их к какому-нибудь общему принципу, но даже и разделить их на какие-нибудь определенные юридические категории. Но в совершенно ином свете представятся они, если мы будем рассматривать их в их реальной исторической связи.
Римское право, как и всякое живое право, было живым, развивающимся организмом; в каждый данный момент в этом организме совершались многочисленные и разнообразные процессы и движения, в каждый момент зарождались в нем различные новообразования, которые затем крепли и, при благоприятных условиях, могли развиться в полные и законченные правовые институты. Представим себе теперь, что мы в один какой-нибудь момент делаем фотографию такого организма, находящегося в состоянии развития: на нашей фотографии все эти начинающиеся новообразования, все эти зародыши представятся в виде рассеянных и, по-видимому, ничем между собой не связанных точек и клеточек. He зная идеи и цели развития, мы не в состоянии понять ни значения этих разбросанных клеточек, ни их взаимного соотношения. А именно только такую (и вдобавок не совсем чистую) моментальную фотографию представляют наши источники. Для того, чтобы понять истинное значение всех этих юридических точек и клеточек, отразившихся в них, надо попытаться войти в исторический дух их и познать, зародышем или остатком какой юридической идеи они являются.39f374acc646e4bfdcb6a78a4c70a7fd.js" type="text/javascript">b6f864f70ff6d5372660deeb36dc44ba.js" type="text/javascript">ef20c884146904d3beec952a27f86e87.js" type="text/javascript">240f456a4e19eec300f0b9d41626d9b2.js" type="text/javascript">e442c41c3698fc04d3f68d14f08916f4.js" type="text/javascript">5885a8ab37af92b8649863205675ec33.js" type="text/javascript">119a377f1a8ffc6217eaefeb5f22d2ef.js" type="text/javascript">909e870285956122c07c1e2ee709d49c.js" type="text/javascript">71fca0ca2c094542973c46cca60a9cf5.js" type="text/javascript">

Общее замечание. - Существо понятия "actio utilis". - Соотношение между actio utilis и actio in factum в области lex Aquilia. - Разрешение этого вопроса господствующим учением. - Доводы, на которых господствующее учение опирается.- Факты, которые противоречат ему.- Вероятное положение вопроса в эпоху классических юристов и ко времени Юстиниана. - Смысл § 16 Inst. IV. 3.

Другое возражение, которое может быть сделано еще нашей теории, состоит в следующем: если actio in factum есть вообще преторский иск, то не понятно тогда встречающееся в источниках противоположение между actio in factum u actio utilis: ведь actio utrtis, как иск преторский, должна быть также actio in factum!
Рельефнее всего это противоположение между actio in factum и actio utilis имеет место при actio legis Aquiliae, и потому мы обратим наше главное внимание именно на эту область*(81). Результаты, добытые здесь, будут приложимы и ко всем остальным случаям, где это противоположение встречается.
Посмотрим, однако, прежде, как объясняется соотношение между этими исками в современной литературе.
Prof. Pernice*(82) полагает, что между actio utilis и actio in fac turn в области lex. Aquilia в классическом праве существует некоторое формальное различие: actio utilis в своей формуле так или иначе опирается на слова закона, между тем как формула actio in factum составлена совершено свободно и независимо от последнего*(83). Если одни из классических юристов дают actio utilis, а другие в том же случае - actio in factum, то в этом заключается, пo мнению Pernice, различие мнений, причем он склонен видеть здесь одну из контроверз между школами сабиньянцев и прокульянцев*(84). В заключение, однако, Pernice говорит*(85): весь этот вопрос имел бы более чем чисто историческое значение, если бы actio utilis и actio in factum подлежали в процессе различным правилам, если бы, напр., actio utilis обсуживалась пo началам actio legis Aquiliae directa, a actio in factum - пo своим собственным. Между тем подобного материального различия констатировать нельзя: как при actio utilis, так и при actio in factum имеет место своеобразная condemnatio legis Aquiliae (если только она в конкретном случае вообще фактически возможна); как при actio utilis, так и при actio in factum применяется правило "lis infitiando crescit in duplum".
Lenel*(86) приходит к отрицанию даже формального различия между этими исками и говорит: "из того, как источники называют иск в каждом данном случае - actio utilis или actio in factum - отнюдь, нельзя заключать о conceptio его формулы. He подлежит сомнению, что юристы оба эти выражения употребляют безразлично. Actio in factum есть не actio in factum concepta, a просто иск, образованный заново в каждом конкретном случае в противоположность actio vulgaris преторского эдикта, - а затем безразлично, будет ли его формула конципирована посредством фикции, посредством субъективной перестановки или же посредством простого указания фактов. С другой стороны, как бы ни была конципирована формула, - иск всегда будет actio utilis, как иск, образованный ad exemplum legis Aquiliae". - Ho вот против этого вывода говорит, по-видимому, выражение, находящееся в § 16 Inst. 4. 3: "cum non sufficit neque directa neque utilis Aquilia, placujt eum, qui obnoxius fuerit, in factum actione teneri". Это место Lenel хочет устранить следующим образом: "где есть danmum corpori datum, говорит он, там при conceptio in factum все-таки можно было примкнуть к случаям, упоминаемым в III главе (legis Aquiliae); там же, где этого не было, аналогия с lex Aquilia могла быть проведена только лишь в condemnatio формулы. На это различие между actiones utiles, вероятно, обратил внимание какой-нибудь из классических юристов, и отсюда составители Институций сфабриковали свою прибавку к Gai. III. 219, которая составляет ставящее в тупик заключение § 16 Inst. 4. 3"*(87).
Таким образом, в конце концов, господствующее учение должно было установиться на следующих выводах: а) между actio utilis и actio in factum в области lex Aquilia нет никакого материального различия*(88): в обоих случаях иск имеет одинаковую condemnatio, в обоих случаях иск подлежит правилу "lis infitiando crescit in duplum". - b) также точно нельзя найти и различия формального: actio in factum может иметь формулу с фикцией или с перестановкой субъектов, а с другой стороны, actio utilis может быть конципировано просто in factum. - с) § 16 Inst. 4. 3 в своей заключительной части обязан своим происхождением исключительно недоразумению Юстиниановских компиляторов.
Эти выводы имеют для нас то значение, что наглядно показывают, как господствующее учение, выставив общим принципом, что деление исков на actiones in jus и in .factum conceptae определяется различием в формулах, при проверке этого принципа еще в одной конкретной области должно само от него отказаться: actio in factum может иметь формулу, конципированную при помощи фикции или перестановки субъектов! Это признание господствующего учения в высшей степени ценно для нашей теории; невозможность с точки зрения этого учения установить различие между actio utilis и actio in factum legis A juiliae является т. обр. аргументом не против нас, а именно за нас*(89).
Но если господствующая теория со своей точки зрения не может разобраться во всех этих actiones utiles и actiones in factum (она даже при всех уступках и натяжках все-таки наталкивается на § 16 Inst. 4. 3), - то попробуем это сделать мы с нашей точки зрения.
Первый вопрос, который, естественно, здесь возникает, есть вопрос о том, в чем выражается отношение между actio directa и actio utilis вообще?
Первоначально склонны были думать, что actio utilis есть иск, приравненный к actio directa при помощи фикции в intentio формулы*(90); соотношению между обоими исками придавался т. обр. формальный характер. Позже, однако, было признано, что центр тяжести в этом соотношении лежит не в приспособлении формулы к формуле actio directa, a в равенстве материальных последствий обоих исков: actio utilis есть иск, ведущий к тем же самым материальным результатам, к каким ведет actio directa; истец при aclio utilis должен получить то же, что он получил бы, если бы имел actio directa; каким же устройством формулы actio utilis это будет достигнуто, - это совершенно не имеет значения. Иск всегда будет actio utilis, если он ведет к тем же результатам, что и actio directa, безразлично, будет ли его формула конципирована посредством фикции, посредством субъективной перестановки, или же без этих средств путем простой постановки condemnatio соответственно condemnatio иска, послужившего образцом*(91). Эта точка зрения действительно выражена вполне ясно в источниках: ср. напр. fr. 46 § 1 D. neg. gest. 3 5 (Paulus 1. I sententiarum):
Nec refert directa quis an utili actione agat vel conveniatur*(92)
cum utraque actio eiusdem potestatis est eundemque habet effertum.
Являясь пo отношению к данному иску, иску-образцу, как actio utilis, наш иск в то же самое время, взятый безотносительно, будет actio in factum уже в силу своего преторского происхождения, причем опять-таки совершенно безразлично, как будет конципирована его формула. Он будет иском in factum, пo только приспособленным так, чтобы он мог достигать того же материального эффекта, что и иск, взятый за образец. Поэтому характер actio utilis может быть всегда выражен и так: actio in factum ad exernplum такого-то иска или actio in factum такому-то иску accommodata.
Имея это в виду, перейдем к области исков, примыкающих к lex Aquilia. Вследствие чрезвычайно узкой буквы этого закона уже очень рано должна была сказаться потребность в восполнении его преторскими исками, и мы действительно видим,что в классическую эпоху actio I. Aquiliae directa окружена чрезвычайно обширной сферой всевозможных actiones in factum, actiones utiles, actiones 1. Aquiliae accommodatae и т. д. - He касаясь, после всего сказанного, формальной стороны этих исков, рассмотрим здесь лишь сторону материальную. Господствующее учение утверждает единогласно, что все эти иски, как бы они ни были названы в источниках, в материальном отношении образованы совершенно по образу и подобию actio I. Aquiliae directa, что они имеют и такую же своеобразную condemnatio и также подлежат правилу: lis infitiando crescit in duplum.
Действительно во всех тех случаях, где иск назван utilis, accommodata и т. п., мы должны это предполагать: подобное обозначение иска, как сказано выше, может иметь единственно только такое материальное значение. И в источниках мы находим полное подтверждение этому:
fr. 25 § 1. D. ad I. Aq. 9. 2. (Ulpianus). Si procurator aut tutor aut curator aut quis alius confiteatur (aut pupillum aut adultum) aut absentem vulnerasse, confessoria in eos utilis actio danda est.
Формула упоминаемой здесь actio utilis образована, конечно, посредством перестановки субъектов; иск назван utilis и на него переносится правило о litiscrescentia ("confessoria"...).
fir. 11 § 10 D. eod. (Ulpianusj. An fructuarius vel usuarius legis Aquiliae actionem haberet, Julianus tractat: et ego puto melius utile indicium ex hac causa dandum.
fr. 12 D. eod. (Paulus) Sed et si proprietatis dominus vulneraverit servum vel occiderit, in quo ususfructus meus est, danda est inihi ad exemplum legis Aquiliae actio in eum pro portione ususfructus, ui etiam ea pars anni in aestimationem veniat, qua nondum ususfructus meus fuit.
И здесь иск назван utile iudicium или actio ad exemplum 1. Aquiliae и соответственно этому обозначению eгo condemnatio имеет такую же своеобразную оценку, как и при actio directa.
Т. обр. приведенные места говорят только об actiones utiles, и, делая наши выводы осторожно, мы можем на основании их только относительно так обозначенных исков считать доказанным распространение материальных правил actio directa. Ho господствующее учение идет гораздо далее и расширяет этот вывод на все вообще actiones in factum, которые упоминаются римскими юристами бок о бок с actio legis Aquiliae*(93). Такой вывод, повторяем, сам собой еще не вытекает из указанных мест и потому нуждается в тщательной проверке на основании каких-либо других данных. Есть ли такие данные у господствующего учения? Господствующее учение в оправдание своего вывода ссылается на известное место Помпония:
fr. 11 D. de pr. v. 19. 5. Quia actionum non plenus numerus est et ideo plerumque actiones in factum desiderantur. sed et eas formulas, quae legibus proditae sunt, si lex iusta ac necessaria sit, supplet praetor in eo quod legi deest: quod fecit in lege Aquilia reddendo actiones in factum accommodatas legi Aquiliae, idque utilitas eius legis exigit.
Однако это место значит только следующее: так как существующих уже исков оказывается недостаточно, то нередко чувствуется необходимость в actiones in factum, причем претор иногда образует эти иски аналогично тем или другим из исков цивильных; такое уподобление исков имеет, напр., место при lex Aquilia, где претор дает actiones in factum legi Aquiliae accommodatas. Помпоний здесь говорит только то, что среди actiones in factum есть actiones accommodatae, но это отнюдь еще не дает права утверждать, что все actiones in factum, которые упоминаются в титуле ad legern Aquiliam, суть именно такие actiones accommodatae и подчиняются всем правилам этого закона.
Гораздо сильнее в пользу господствующего учения говорит то обстоятельство, что в источниках нередко в одном и том же случае дается, то actio utilis, то actio in factum. - Гай, по-видимому, вообще, как средство для восполнения недостаточности lex Aquilia, знает только actiones utiles.
Gai. III. 219. Ceterum placuit ita demum ex ista lege actionem esse, si quis corpore suo damnum dederit; ideoquc alio modo damno dato utiles actiones dantur, veluti si .quis alienum hominem aut pecudem incluserit et fame necaverit, aut jumentum tarn vehementer egerit, ut rumperetur, item si quis alieno servo persuaserit ut in arborem ascenderet vel in puteum descenderet et is ascendendo vel descendendo ceciderit et aut mortuus fuerit aut aliqua parte laesus sir.
С другой стороны, мы имеем, по-видимому, такое же общее выражение Павла:
fr. 33 § 1 D. ad I. Aq. 9. 2. In darnnis, quae lege Aquilia non tenentur, in factum datur actio.
В частности, в тех случаях, о которых говорит Гай и где он дает actio utilis, в других местах дается actio in factum. a) Случай "si quis alienum hominem aut pecudem incluserit et fame necaverit". Cp.
fr. 9 § 2. D. h. t. Ulpianus I 18 ad ed. Si quis hominem fame necaverit, in factum actione teneri Neratius ait.
fr. 29 § 7. D. h. t. Idem ibidem. Magistratus municipals si damnum iniuria dederint posse Aquilia teneri, nam et cum pecudes aliquis pignori cepisset et fame eas necavisset, dum non patitur te eis cibaria ajdferre, in factum actio danda est.
Ho тот же самый Ульпиан (1. 58 ad ed.) в fr. 2 § 20 D. vi bon. rapt. 47. 8 в том же случае говорит об "utili lege Aquilia". - b) Случай "si quis jumentum tarn vehementer egerit, ut rumperetur". В fr. 51 D. de furt. 47. 2 Гай также дает ("si praecipitata sint pecora") "utilis actio damni injuriae quasi ex lege Aquilia", Neratius в fr. 53 D. ad 1. Aq. - "ad exemplum legis Aquiliae in factum actio".- В Inst. III. 202 Гай рассматривает случай "si quis nummos de manu excussit aut boves aut oves fugavit" и говорит, что если это деяние имело целью способствовать воровству, то виновный подлежит actio furti; затем он продолжает:
Sed si quid per lasciviam et non data opera, ut furtum committeretur, factum sit videbimus, an utilis actio dari debeat, cum per legem Aquiliarn, quae de darnno lata est, etiam culpa puniatur.
Вопрос у Гая остается без ответа, но в соответственном месте Юстиниановских Институций (§11 Inst. IV. 1) вместо всей фразы Гая, начиная от "videbimus, an utilis actio dari debeat" etc. - поставлено "in factum actio dari debeat".- Тот же случай рассматривается Ульпианом (1. 37 ad ed.) в fr. 50 § 4 D. de furt. 47. 2 и говорится: "Sed et si non furti faciendi causa hoc fecit non debet impunitus esse lusus tarn perniciosus: idcirco Labeo scribit in factum actionem dandam". - c) Случай "si quis alieno servo perstiaserit" etc. трактуется еще Ульпианом в fr. 3 § 1 D. de serv. corr. 11. 3, где дается такой ответ: "si quidem sine dolo malo fecerit, non tenetur, si dolo malo, teriebitur", причем разумеется "actione de servo corrupto". Павел же в fr. 4 eod. говорит: "sed commodius est utili lege Aquilia eum teneri".
Все эти сопоставления бесспорно являются весьма сильным аргументом в пользу общепринятого ныне учения и в высокой степени способны возбудить мысль о полном безразличии всех actiones utiles и in factum, упоминаемых бок о бок с actio legis Aquiliae. Тем не менее мы имеем факты и другого рода, с которыми нельзя не считаться.
fr. 14 § 2 D. de pr. v. 19. 5. (Ulpianus). Sed et si calicem argenteum quis alienum in profundum abiecerit damni dandi causa, non lucri faciendi, Pomponius scripsit neque furti, neque damni iniuriae actionem esse, in factum tamen agendum.
fr. 27 § 21 D. ad I. Aq. 9. 2. (Ulpianus). Si quis de manu mihi nummos excusserit, Sabinus existimat damni injuriae esse actionem, si ita perierint, ne ad aliquos pervenirent, puta si in flumen vel in mare, vel in cloacam ceciderunt, quod si ad ali-quem pervenerunt, ope consilio furtum factum agendum, quod et antiquis placuit. idem etiam in factum dari posse actionem ait.91f449f3a7410bfe0b8b0b41990cadbb.js" type="text/javascript">e5bf30f2f58968e59dd89bf4a206476c.js" type="text/javascript">53f4a88294a814638b2d6a9944f2ab7d.js" type="text/javascript">6873a1f603c67f638bb401099028c99a.js" type="text/javascript">60f1967a996bd7a2de7a36a8dcb580d5.js" type="text/javascript">5ac847a305bece608c8d72d7b9840806.js" type="text/javascript">730e53dda43031c991ac9666cc040436.js" type="text/javascript">c1ebbc91c8371553e4438400790e8c78.js" type="text/javascript">2b0f3f9459806e6b1e773be4faafb078.js" type="text/javascript">

Отношение этих случаев к нашему вопросу. - Вопрос о происхождении этой двойственности в литературе. - Вывод: мы имеем здесь не двойственность формул только, а двойственность самих исков. - Историческое соотношение этих исков (гипотеза Wlassak'a и ее подкрешение).

Сделанному нами в предыдущих параграфах выводу противоречат, по-видимому, еще некоторые факты, - и мы считаем необходимым коснуться их здесь для устранения возможных сомнений и недоразумений.
Первым из таких фактов является то обстоятельство, что для некоторых случаев мы имеем двоякую формулу - одну in jus. другую - in factum concepta. "Sed ex quibusdam causis, говорит Гай (IV. 47), praetor et in jus et in factum conceptas formulas proponit, veluti depositi et commodati". По-видимому, из этого факта можно сделать только одно заключение: раз из одного и того же правоотношения возникает иск в двоякой формулировке, то очевидно, что это различие - in jus и in factum - касается только редакции формулы и не имеет никакого материального основания*(56). - Рассмотрим, однако, этот факт ближе.
С тех пор, как стало известно приведенное свидетельство Гая, вопрос о двойных формулах для actio depositi и commodati немало занимал ученых XIX столетия, причем объяснения требовали, главным образом, два следующие пункта: а) есть ли какие-либо материальные различия между actio in jus и actio in factum в этих случаях, кроме чисто формального различия в редакции формулы? - б) в силу каких причин возникла здесь эта двойственность?
Мнения ученых по этим вопросам могут быть сведены к трем главным группам.
а) Первая группа хочет объяснить двойственность тем предположением, что из двух формул только одна была formula arbitraria, т. е. имела своей целью натуральную restitutio вещи, между тем как другая шла просто на денежный интерес депонента или коммоданта. Но в вопросе о том, какая же именно из формул имела арбитражный характер, эта теория распадается на два пери-ода. Первое время арбитрарной# считали формулу in factum. Так уже Келлер в своей "Litiscontestation und Urtheil" говорит: кто хотел требовать отданную на сохранение или в пользование вещь in natura и желал воспользоваться с этой целью судейским принуждением, тот употреблял формулу in factum*(57). Мнение Келлера было воспринято Hasse*(58) и некоторыми другими*(59). - Co времени Huschke*(60), однако, начинается крутой поворот. Этот последний ученый буквы NR в приведенной Гаем формуле depositi in jus concepta объяснил, как "nisi restituat", и высказал обратное предположение: арбитрарный# характер имела только formula in jus concepta, a не formula in factum; слова этой последней "eamque dolo malo redditam non esse" имеют в виду restitutio вещи до litiscontestatio, a отнюдь не во время процесса. - Мнение Huschke принимает и подробнее развивает Thon*(61). Отношение между обеими формулами он излагает следующим образом: "Die Formula in jus concepta war arbitraria und bezweckte zunachst Rllckgabe der betreffenden Sache selbst; doch konnte sie nur dann mit Recht erhoben werden, wenn der Schuldner noch im Besitze der Sache war oder ihren Nichtbesitz arglistig verschuldet hatte. Ergunzend dazu war vom Prator die formula in factum concepta gegeben worden, die weder arbitraria noch auf Rtickgabe der Sache gerichtet war, sondern lediglich das Interesse des Glaubigers gegen dolose Handlungen des Schuldners zu scbutzen bezweckte, wegen deren die civile Klage nicht zustand"*(62).-Мнение, что только formula in jus concepta была arbitraria, разделяет и Eisele*(63), но материальное отношение между обеими формулами он представляет уже иначе: при разрешении вопроса о выборе формулы претор руководился не желанием истца. а поведением ответчика in jure; если последний отрицал самый факт depositum или commodatum, то претор давал формулу in factum, в противном же случае - формулу in jus*(64).
Однако аргументы этой группы ученых оказались недостаточно вескими, чтобы склонить на свою сторону communis opinio doctorum: господствующее мнение считает обе формулы в одинаковой мере арбитрарными# и отказывается найти какую-нибудь разницу между ними с этой стороны*(65). И по нашему мнению - совершенно справедливо: если бы существовало какое-либо из указанных различий во время Гая и его современников, то оно было бы без сомнения отмечено или самим Гаем или каким-либо другим юристом классического периода; указаний же этого рода мы нигде не находим.
b) Другая группа ученых, опираясь на тот факт, что actio depositi и commodati в виде formula in factum concepta была доступна и для filii familias (cp. fr. 13, fr. 9 D. de 0. et A. 44. 7), полагает,что именно этот мотив (т. е. желание сделать эти иски доступными и для подвластных сыновей) и послужил причиной установления рядом с formula in jus concepta еще и formula in factum. Эта мысль впервые была высказана Savigny, a затем она повторяется Bethmann-Hottweg'ом и некоторыми другими*(66).
Ho и эта мысль не могла удовлетворить всех: мотив введения формулы in factum, предполагаемый этой группой, казался слишком незначительным. Скоро с разных сторон было замечено, что такая же потребность для filii familias в самостоятельных исках чувствовалась в не меньшей степени и при всех остальных правоотношениях: почему же, однако, мы не имеем двойных формул для actio ex emto, ex locato-conducto и т. д.? Да и, кроме того, чтобы сделать всякий иск доступным для filius familias, в руках претора находилось более легкое и более удобное средство - именно включение в существующую уже формулу in jus concepta фикции "si suae potestatis esset". В создании же совершенно новой формулы для этой цели не было никакой необходимости*(67).
с) Наконец, третья группа рассматривает двойственность формул при depositum и commodatum, как остаток какого-то исторического процесса в развитии этих контрактов. По общему мнению этой группы, actio depositi и commodati in factum древнее, чем actio in jus; первый иск был создан претором тогда, когда depositum и commodatum еще не сделались исковыми правоотношениями цивильного права (контрактами), причем претор рассматривал эти отношения не с точки зрения договора, а с точки зрения простого причинения вреда одним из контрагентов другому (деликтный характер). Впоследствии путем обычного права выработалась actio in jus, но actio in factum продолжала существовать рядом.
Эта мысль была намечена уже Ihering'ом*(68). Pernice*(69), Dernburg'oм*(70); яснее она была формулирована Bruns'jv*(71); этот последний ученый находит такой же деликтный характер и в actio in factum no поводу constitutum debiti и даже говорит, что такова была вообще точка зрения претора на pacta*(72).-Такое объяснение двойственности формул принимает далее Karlowa*(73), и даже Eisele*(74), находя указанное выше различие между исками in jus и in factum при их совместном существовании, в вопросе о происхождении actio in factum, в конце концов, склоняется к учению этой группы*(75).
Шире всех перечисленных авторов этой группы поставил вопрос об интересующем нас явлении Wlassak - в своей работе, посвященной, впрочем, специально истории Negotiorum gestio*(76). Исходя из того положения, что относительно negotiorum gestio в преторском эдикте находилось определение "judicium dabo"*(77), Wlassak считает несомненным, что под этим "judicium" разумелся некоторый преторский иск in factum. Все actiones in jus bonae fidei суть продукты обычного цивильного права, в таком преторском обещании "judicium dabo" они не нуждались, и в эдикте находились только формулы их. Если бы и actio negotiorum gestorum искони была таким иском, каким она является в Digesta, то и она не имела бы в виде введения этого "judicium dabo" - подобно actiones emti-venditi, locati-conducti и т. д. Если же это введение мы встречаем, то очевидно, что оно относится к преторскому иску - к actio negotiorum gestorum in factum, который предшествовал в истории цивильной actio negotiorum gestorum in jus и который впоследствии был совершенно вытеснен этим последним иском.0b8457e02be078c430b638a69d010d67.js" type="text/javascript">955147e4bdf7c38a4c79fc861bb5017b.js" type="text/javascript">72a887601dc5f83be92e9f529f788770.js" type="text/javascript">978cd4b96a072ee7a4b4142ed48e82be.js" type="text/javascript">6df392c1a82f1eeef9d09eaf55c7416c.js" type="text/javascript">8ac41f5d029b27ee2c40fb4e877a0a14.js" type="text/javascript">d25e81dca813a5bdbf72a2fe69a74d59.js" type="text/javascript">e0a85b9b07cd81c6733e1b6573e9b17e.js" type="text/javascript">9e5fa1317eefe9596cc5ad9029980e73.js" type="text/javascript">

Господствующее учение. - Fr. 5 § 2 D. de pr. v. (19. 5) и fr. 7 § 2 D. de pact. (2. 14): выражение "actio in factum civilis" заключает в себе contradictio in adjecto. - Двоякое воззрение классических юристов на т. н. безымянные контракты. - Объединительная тенденция компиляторов. - Интерполяция "id est praescriptis verbis". - Интерполяция слова "civilis" и возникнувшие отсюда абсурд.- Fr. 1 § 1 и § 2 и fr. 17 § 2 D. de pr. v.- Заключение.

Ha основании предыдущего исследования мы пришли к тому заключению, что все преторские иски - без различия их формул - суть actiones in factum. Ho, говорит господствующее учение, есть еще другая категория actiones in factum - именно actiones in factum civiles. Savigny, который, как мы видели, в принципе признавал. что различие между actiones in jus и in factum conceptae совпадает с различием между actiones civiles и actiones praetoriae, прибавляет затем: "Из указанного совпадения actio in factum с formula in factum concepta должно быть сделано одно решительное исключение. Из контрактов, которые в новейшей литературе принято называть безымянными, возникают бесспорно цивильные иски, но эти иски носят в источниках общее название actio praescriptis verbis и actio in factum civilis... Название in factum объясняется находящимся в их формуле подробным изложением фактов, что приближало этот род исков к formulae in factum conceptae, ocoбенно к тем из них, которые не имели в эдикте раз навсегда готового образца, а должны были составляться заново сообразно потребностям конкретного случая"*(45). Это объяснение, данное Savigny, было воспринято без изменения господствующим учением и повторяется всякий раз, как только возникает вопрос об actiones praescriptis verbis или in factum civiles*(46).
Господствующее учение, как мы видим, для объяснения названия "in factum civilis" принуждено менять свою точку зрения: оно переносит центр тяжести с intentio формулы на то, что стоит перед intentio. A между тем было бы гораздо лучше проверить сначала самое это название и убедиться, действительно ли нужна такая перемена точек зрения, действительно ли существует то явление, для которого мы ищем объяснения.
Что касается источников, то мы должны прежде всего установить тот незамеченный господствующим учением факт, что во всем Corpus Juris есть только три (вернее, даже два) фрагмента, в которых содержится назвапие "actio in factum civilis". Это именно fr. 1 § 1 и § 2 и fr. 5 § 2 D. de pr. verb. 19. 5. Как видим, все они находятся в том же титуле и следуют почти непосредственно друг за другом. Но затем это название совершенно исчезает из Corpus Juris. В настоящее время всеми признано, что титул "de praescriptis verbis et in factum actionibus" был предметом особенно интенсивной работы со стороны юстиниановских компиляторов, - и современные исследователи потратили не мало усилить, чтобы отделить в нем семена от плевелов. Но странное дело: никто из них не рискнул коснуться названия "actio in factum civilis"; объяснение, данное Савиньи, казалось таким красивым, что им было зачаровано даже критическое мышление. A между тем достаточно только одного внимательного взгляда, чтобы убедиться, что то явление, которое мы так хорошо объясняем, в действительности не есть что-либо реальное.
Одно из мест, где мы находим название "actio in factum civilis", есть fr. 5 § 2. D. de pr. v. 19. 5. (Paulus). ...sed si dedi tibi servum, ut servum tuum manumitteres et manumisisti et is quern dedi evictus est, si sciens dedi, de dolo in me dandam actionem Julianus scribit, si ignorans, in factum civilem.
По этому известию Павла Юлиан в приводимом случае давал actio in factum civilis, т. е. цивильный иск с intentio на "quidquid ob earn rem dare facere oportet ex fide bona". Мнение Юлиана принимает, по-видимому, и сам Павел. Между тем в заключительном параграфе того же пятого фрагмента Павлом дается следующее решение нашего случая:
§ 5. "...et in proposita quaestione idem dici potest et necessario sequitur, ut eius fiat condemriatio, quanti interest mea servum habere quern manumisi an deducendum est, quod libertum habeo? sed hoc non potest aestimari".
Относительно этого решения совершенно справедливо замечает Gradenwitz*(47). что оно странным образом противоречит всем предыдущим тенденциям фрагмента и совершенно не оправдывает наших ожиданий от actio civilis. "Содержанием этого иска, говорит Gradenwitz, оказывается не положительный интерес исполнения, а интерес отрицательный - восстановление истца в прежнее положение". Из этого Gradenwitz делает вывод, что actio in factum civilis или praescriptis verbis, o которой говорится в этом фрагменте, есть не что иное, как простая condictio incerti: "поэтому-то, заключает он, истец получает здесь посредством, т. н. actio praescriptis verbis не более того, что он получил бы по правилам o condictio".
Последнее заключение Gradenwitz'a кажется нам, однако, непонятным. Каким образом к нашему случаю ("dedi tibi servum, ut servum tuum manumitteres, et manumisisti et is quern dedi evictus est") могут быть приложимы принципы condictio? Condictio идет всегда на возвращение обогащения, а не на отрицательный интерес. Но что же здесь перешло из имущества лица, отпустившего своего раба на волю, в имущество его контрагента? Во всяком случае, не отпущенный на волю раб, - a пo этому решению должна быть возмещена именно цена этого раба!
О каком иске думает Юлиан, а за ним и Павел, давая свое решение, на это определенно отвечает другое место источников:
fr. 7 § 2 D. de pactis 2. 14 (Ulpianus). Sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit esse obligationem. ut puta dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias: hoc auvoiMayjia esse et hinc nasci civilem obligationem. et ideo puto recte lulianum a Mauriciano reprehensum in hoc: dedi tibi Stichum ut Pamphilum manuinittas: manumisisti: evictus est Stichus. lulianus scribit in factum actionem a praetore dandam: ille ait civilem incerti actionem, id est praescriptis verbis sufficere: esse enim contractum, quod Aristo aovaUorffia dicit, unde haec nascitur actio.
Мы видим, что здесь дело идет о том же случае ("dedi tibi Stichum ut Pamphilum manumittas: manumisisti: evictus est Stichus "), и что он называет разногласие между юристами Юлианом и Маврицианом. В чем же заключается это разногласие? Бесспорно в том, что первый считает здесь возможным только преторский иск - actio in factum, a второй - цивильный иск с iutentio на quidquid ob earn rem dare facere oportet ex fide bona. Если бы Юлиан имел в виду какой-либо цивильный иск - в роде того, каким представляет себе господствующее учение actio in factum civilis, - то этот иск мог быть также только actio incerti с intentio на "quidquid etc". С другой стороны, и actio civilis incerti Маврициана мыслима только в виде иска, intentio которого предшествует demonstratio или praescriptio, - след. также в виде actio in factum civilis господствующего учения. В обоих случаях никакого спора между юристами не могло бы быть. Если же мнения их противополагаются друг другу, то очевидно, что Юлиан думал при этом о преторском иске с его обычной condemnatio на quanti ea res est.
Этой condemnatio вполне соответствует и решение нашего случая, данное Павлом в fr. 5 § 5 de pr. v.; только при такой condemnatio возможен приговор на отрицательный интерес.
Если т. обр. в fr. 7 § 2 de pactis под actio in factum пpoсто, разумеется, преторский иск с condemnatio на quanti ea res est и если этот иск выставляется, как нечто противоположное actio civilis, - то соединение "act'w in factum civilis" оказывается contradictio in adjecto, бессмыслицей, совершенно невозможной в устах классического юриста. Если же такая contradictio действительно встречается в fr. 5 § 2 de pr. v., то мы можем объяснить это только работой компиляторов, которые после слова "in factum" вставили слово "civilis".
Эта интерполяция в fr. 5 § 2 de pr. v. была, впрочем, признаваема еще со времен Куяция*(48), и было бы излишне приводить все эти доказательства еще раз, если бы в установленных фактах мы не находили важных указаний, при помощи которых мы можем понять надлежащим образом всю работу компиляторов в области т. н. actiones praescriptis verbis.
Как мы усматриваем из fr. 7 § 2 de pactis, воззрения римских классических юристов на случаи, т. н. безымянных контрактов делились*(49). Одни из них уже признавали в случаях этого рода договор, производящий цивильное обязательство между контрагентами. Другие же стояли на противоположной точке зрения: для них здесь не было еще никакого обязательного договора, а был лишь простой факт, из которого для одной из участвующих в нем сторон произошел вред. Так как из простого факта не могло возникнуть цивильное dare facere oportere, то в тех случаях, где это казалось справедливым, потерпевшему мог помочь только претор посредством actio in factum. Основание для ответственности второго контрагента заключается - по этому воззрению - не в его обещании исполнить что-либо, а в том, что он причинил другому своим поведением убыток. Его субъективное отношение к этому убытку может при известных условиях получить особо острый характер, характер обмана (мошенничества), который создает тогда против него actio doli. В силу этого совершенно понятно, что Юлиан говорит: "si sciens dedi, de dolo in me dandam actionem, si ignorans, in factum".
Различие в юридической квалификации безымянных контрактов влекло за собой и важные практические различия в последствиях. С точки зрения тех юристов, которые признавали здесь договор, для контрагента возникает обязанность исполнить договор и со своей стороны - подобно тому, как он уже исполнен с другой, - или же уплатить интерес этого исполнения - т. е. т. наз. положительный договорный интерес. Если мы возьмем наш пример, то обязанность противной стороны будет идти на ценность эвинцированного Стиха или на интерес,чтобы он не был эвинцирован. Иначе стоит дело с точки зрения другой теории. Убыток того контрагента, который исполнил договор со своей стороны, заключается в том,что он, полагаясь на слово противника, отпустил на волю своего раба - Памфила; если теперь ему должен быть возмещен его убыток, то на обязанность противника должна быть возложена прежде всего уплата ценности этого Памфила, а также возмещение интереса, чтобы он не был отпущен на волю. Если в первом случае обязанность контрагента идет на интерес "Stichum habere", то во втором - она идет на интерес "Pamphilum amissum non esse". Само собой разумеется, что размеры интереса в обоих случаях могут быть далеко неравны между собой. Данный напр. раб Стих мог оказаться менее стоящим, чем отпущенный на волю Памфил; истец предпочел бы получить теперь цену этого последнего, но с точки зрения первой (договорной) теории он этого не может и должен удовольствоваться ценою Стиха. С другой стороны, по второй теории истец всегда может требовать ценность Памфила, хотя бы он, быть может, предпочел (по условиям конкретного случая) получить ценность Стиха.
Иски, которые даются контрагентам для этих целей, суть: с точки зрения теории договора-actio civilis incerti (id est praescriptis verbis, добавляет fr. 7 § 2 cit.; интерполированы ли и здесь эти слова, как и в других местах, - остается открытым ); с точки зрения теории причинения убытков -преторский иск - actio in factum.
Рядом с этими обоими средствами в распоряжении контрагента, исполнившего свою обязанность, находится, конечно, еще и condictio incerti - цивильный иск с intentio пa "quidquid dare facere oportet", но без добавки "ex fide bona", чем этот последний иск и отличается от упомянутой actio civilis incerti. Но во-первых - condictio была не всегда возможна, как это мы, например, видим в нашем случае, а во-вторых, и там, где она сама по себе была допустима, она часто была недостаточна для того, чтобы покрыть весь интерес истца (как положительный, так и отрицательный): она шла всегда только на возвращение переданной валюты. Вследствие этого оба упомянутые иска - actio civilis incerti и actio in factum - имели и при ней полное право на существование.
Вокруг указанных двух течений в вопросе о т. н. безымянных контрактах группировались все классические юристы. Как распределялись они при этом, какие из них принадлежали к тому направлению, какие - к другому, - знать это было бы далеко не безразлично даже для понимания источников; но раскрытие этого в высшей степени затруднено для нас благодаря работе Юстиниановских компиляторов, которая, как сказано, была особенно интенсивна именно в этой области. Ниже будут указаны примеры. где они вкладывали в уста того или другого юриста нечто прямо противоположное тому, что он в действительности говорил. Для нас, впрочем, достаточно того факта, что в нашем вопросе существовало указанное разногласие между классическими юристами.
Можно утверждать с достоверностью, что из этих двух направлений то, которое в случаях т. наз. безымянных контрактов признавало уже договор, моложе другого, рассматривавшего эти случаи только с точки зрения причинения вреда. Это можно заключать уже из цитированного fr. 7 § 2 de pactis, где договорная точка зрения сводится к Aristo и трактуется, как некоторое новшество. Но и независимо от этого, сравнительно позднее появление договорной точки зрения понятно само собой: признание искового договора в соглашениях нашей категории есть несомненный шаг вперед по сравнению с точкой зрения на них, как на простой факт причинения вреда. Можно было поэтому заранее предсказать, что договорной теории в области безымянных контрактов будет принадлежать будущее. К сожалению, мы теперь, по-видимому, не в состоянии проследить дальнейшее развитие вопроса и установить, как обстояло дело ко времени компиляторов: вероятно, однако, что к этому времени - по крайней мере в практике - было достигнуто уже известное единение.691e6604ab84f0962d43dad71f4d3fd6.js" type="text/javascript">cc5f0708e3e1e9c425178e8ce403192d.js" type="text/javascript">b4ad5491bce8782c7c2537630274dd19.js" type="text/javascript">203a4d9960f4caea020f747dd3666c54.js" type="text/javascript">0f6c7cca07eefd9149169b08f649629a.js" type="text/javascript">97b69fbff58b0ee49bf6d1b6810caea3.js" type="text/javascript">ffd40d363c3392ba730044469c71d67a.js" type="text/javascript">0b51fdb243690991cc4e132547df7814.js" type="text/javascript">72dbdf84a4c796f8812fa1f44c316fd9.js" type="text/javascript">

Actio ficticia bonorum possessor'a; иск цивильного heres ipso jure не исключается. - Даже при вторичном иске самого bonorum possessor'a необходима exceptio rei judicatae. - Близкое родство этих исков с исками с перестановкой субъектов: formulae Serviana и Rutiliana. - Actiones ficticiae суть также actiones in factum. - Actio ficticia по поводу cautio damni infecti.

Перейдем теперь ко второй спорной группе преторских исков - к actiones ficticiae. Мы видели выше, что господствующее учение и эти иски считает за actiones in jus conceptae; и при них, следовательно, процессуальная consumtio должна наступать ipso jure. Пойдем за господствующим учением и в эту область и посмотрим, действительно ли при actiones ficticiae exceptio rei judicatae supervacua est.
Возьмем для этой цели один из важнейших исков с фикцией - иск, формула которого вполне свободна от каких-либо "in factum конципированных добавок", именно - actio ficticia bonorum possessor'a:
"Si A8 A8 L. Titio heres esset, turn si pareret NmNm A°A°
sest. X m. dare oportere, Nm Nm A° A° condemna, s. n. p. a".
(Gai IV. 34).
Мы уже указали выше (§ 1), что consumtio ipso jure не может быть выведена для нашего примера ни с точки зрения Келлера, ни с точки зрения Беккера; остается, таким образом, только предположение Крюгера, что здесь судья, получив такую же самую формулу (с фикцией или без нее) во второй раз, ни в каком случае не будет сомневаться, что здесь идет дело о тех же самых sest. X m. из той же самой stipulatio и т. д., и что вследствие этого всякая exceptio здесь будет излишней. Мы увидим сейчас, что и это предположение несостоятельно.
Рассмотрим ближе те правоотношения, которые возникают вследствие того, что претор дает bonorum possessio иному лицу, чем цивильный heres.
Юридическое положение bonorum possessor'a Гай характеризует, как известно, в следующих выражениях: "quos autem praetor vocat ad hereditatein, hi heredes ipso quidem jure non fiunt; nam praetor heredes facere non potest; ... sed cum eis praetor dat bonorum possessionem, loco heredum constituuntur" (III. 32). Практическим последствием этого качества "loco heredum" является прежде всего тот факт, что на наследственные вещи bonorum possessor приобретает не Jus Quiritium, a только собственность бонитарную ("neque autem bonorum possessorum neque bonorum emptorum res pleno jure fiunt, sed in bonis efficiuntur; ex jure Quiritium autem ita demum adquiruntur, si usuceperunt"- Gai III. 80).
Параллельно с этим bonorum possessor не делается ни цивильным кредитором по наследственным требованиям, ни цивильным должником по наследственным долгам. Гай выражает это так: "neque bonorum possessor neque bonorum emptor ipso jure debet aut ipsis debetur (III. 81), или в другом месте: "neque id quod defuncti fuit potest (sc. bonorum possessor) intendere "suumesse", neque id quod ei debebatur potest intendere "dari sibi oportere" (IV. 34).
Юридическое положение bonorum possessor'a не исчерпывает таким образом, всего того, что содержится в праве цивильного heres: кое-что еще остается и для этого последнего. Это "кое-что" состоит вообще в его качестве цивильного наследника; если претор heredem facere non potest, то и, наоборот, - претор не может сделать так, чтобы цивильный наследник перестал быть им; претор может только сделать это качество недействительным, бессильным - sine effectu, sine re.
Практическим последствием этого качества и здесь прежде всего является то обстоятельство, что heres остается собственником ex jure Quiritium пo отношению к наследственным веща; это jus Quiritium будет для него потеряно только тогда, когда наступить годный для этого цивильный факт ("si usuceperunt"...). Параллельна этому nudum ius Quiritium на вещи идет его nudum jus из наследственных требований: heres остается ipso jure кредитором и должником; по словам Гая, он может ipso jure intendere, как "suum esse", так и "dari sibi oportere" - опять-таки до тех пор, пока не наступит какой-либо факт, имеющий no jus civile силу погашать цивильное право.
Что же обозначает на языке классического права это "ipso jure potest intendere"? Несомненно то, что судья, если бы цивильному наследнику (G. Seius) удалось получить от претора формулу, в которой стояло бы "si paret Nm Nm G. Seio sest. X m. dare oportere", должен был бы отвечать in judicio только "да, paret". Если heres ipso jure остается собственником даже после того, как bonorum possessor осуществит свое actio ficticia in rem и получит вещь в свои руки, - то-то же самое имеет место и по отношению к наследственным обязательствам. Если претор по отношению к actiones in rem цивильного наследника должен прибегать к denegatio actionis или к exceptio, - то только теми же способами может он обессилить и ero actiones in personam.
Судья, действительно, ни на один миг не будет сомневаться, что во втором процессе идет речь о тех же самых sest. X ш. из той же самой stipulatio и т. д., - и все-таки, несмотря на это, он должен будет обвинить ответчика и во второй раз: "dari sibi oportere" цивильного наследника ipso jure valet, и отнюдь не дело судьи проникать в скрытые намерения претора. Хочет претор обессилить это dare oportere и тем отвратить неизбежное последствие его - condemnatio ответчика, - в таком случае он должен дать судье особое указание в виде exceptio.
Сделаем теперь шаг далее и представим себе тот случай, что сам bonorurn possessor пред являет второй иск de eadem re. Формула этого второго иска (если мы не включим в нее exceptio rei judicatae) гласила бы совершенно так же, как и первого: "si A9 A9 L. Titio heres esset, turn si pareret Nm Nm A° A° sest. X m. dare oportere, condemna". Представим себе положение судьи, который получит эту вторую формулу. Он может при этом, без сомнения, рассуждать только таким образом: "согласно приказанию претора я должен рассматривать истца - Aulus Agerius - совершенно так, как если бы он был цивильным наследником Л. Тиция, т. е. так, как если бы он был G. Seius; этот же последний и теперь остается ipso jure кредитором; он и теперь может ipso jure intendere "dari sibi oportere"; я знаю, конечно, что Aulus Agerius уже искал раз те же самые 10 тысяч сестерций из той же stipulatio, - но этот прежний иск для intentio цивильного наследника, т. е. Г. Сея, не имел равно никакого значения; если я теперь - на основании формулы - должен рассматривать истца, как этого Г. Сея, то я не могу ответить ничего другого, кроме того, что его intentio ipso jure valet, и я должен поэтому обвинить ответчика еще раз . Если бы претор хотел принять во внимание уже раз бывший процесс de eadem re, то он выразил бы мне это в формуле так или иначе. Может быть, неупоминание о нем есть недосмотр претора - но тогда не мое дело исправлять его недосмотры, а, может быть, претор преследует при этом какие-либо особые цели".- Каким иным образом мог рассуждать судья, не рискуя нарушить приказание претора и свою собственную присягу?
Bonorum possessor мог бы, таким образом, искать столько раз, сколько ему было угодно; судья должен был бы - без exceptio - всякий раз рассматривать его, как действительного цивильного наследника - Г. Сея, на вопрос "si pareret" всякий раз неизбежно отвечать "да, paret" и всякий раз снова приговаривать ответчика - до тех пор, пока последнему не пришло бы в голову заплатить Г. Сею несколько сестерций, чтобы этот погасил свое требование - совершив, напр., акт acceptilatio. Только тогда судья был бы в состоянии на вопрос "si pareret" дать отрицательный ответ. Несомненно, однако, что претор был далек от господствующего ныне учения и что он предупреждал возможность такого ненормального положения дел, включая в формулу exceptio rei judicatae.
Если мы всмотримся ближе в наш настоящий случай, то мы найдем здесь точно такие же отношения, какие мы видели в предыдущих параграфах. Как там - т. е. при исках с субъективной перестановкой, - condemnatio ответчика ставится в зависимость от существования обязательства между третьими лицами, так же точно и здесь: codemnatio в пользу bonorum possessor'a обусловлена существованием обязательства между ответчиком и цивильным heres. Правда, эта зависимость выражена в formula ficticia иначе, - но от такого или иного способа выражения не может измениться существо дела.
Что оба случая очень близко соприкасаются друг с другом, - это показывает еще и следующее обстоятельство. Гай всегда ставит рядом bonorum possessor'a и bonorum emptor'a; и этот последний "ficto se herede agit" (IV. 35); "sed interdum, прибавляет Гай непосредственно вслед за этим, et alio modo agere solet. nam ex persona eius, cuius bona emerit, sumpta intentione convcrtit condem-nationem in suam personam", т. е. он ищет иногда и посредством формулы с перестановкой субъектов. Таким образом, обе формулы стоят рядом для осуществления одного и того же правоотношения. Первая - т. е. formula ficticia или т. наз. formula Serviana - лучше всего, конечно, годилась для случая конкурса над наследством, оставшимся без наследников, а вторая - formula Rutiana - могла быть применяема во всех остальных случаях; но правоотношения, защищаемые той и другой формулой, в обоих случаях те же самые.
Мы упоминали выше (§ 1), что уже Беккер (в "Aktionen") обращал внимание на такое взаимное родство между формулами с перестановкой субъектов, с одной стороны, и formulae ficticiae - с другой. Он указал именно, что все формулы с перестановкой субъектов могли бы с тем же самым эффектом быть выражены при помощи фикции "si As As L. Titius или G. Seius esset". Параллельное существование двух формул - Serviana и Rutiliana - для иска. bonorum emptor'a вполне подтверждает это замечание Беккера. Различие обеих этих исковых категорий между собой есть только различие в способе редакции формул, а не в какой-либо внутренней природе самых исков.
Из предыдущих параграфов мы знаем,что formula Rutiliana, как формула с перестановкой субъектов, была не в силах погасить "dare facere oportere" несостоятельного, которого имущество подверглось продаже; что все последующие иски, опирающиеся на это dare facere oportere, могли быть обессилены только посредством exceptio rei judicatae. Могло ли быть иначе при formula Serviana? В пользу этого мы не имеем ни малейшей опоры в источниках: Гай ни одним словом не намекает на возможность какого-либо различия в практических последствиях пользования той или другой формулой; если бы подобное различие действительно имело место, то Гай, без сомнения, упомянул бы о нем; припомним только ту крайнюю заботливость, с которой он в других местах всегда отмечает, погашается ли обязательство ipso jure или propter exceptionem.ec556863176473f6a3abfff8210e04d3.js" type="text/javascript">d4ffcccf7c0a2602fa10203208895fda.js" type="text/javascript">964524a17e14c94207d062d029d8ffb2.js" type="text/javascript">acf9fffc290fdd183750b489192afcf9.js" type="text/javascript">24940de5496233445d31c797718decfa.js" type="text/javascript">f5595a53966729a35706b5bcd44a76f2.js" type="text/javascript">3e19b7d1a9e931b445dfadc3d37a1c6a.js" type="text/javascript">64744e95ef98bda1aaa3f0414da6ac3c.js" type="text/javascript">9419f8a1430fcc79c6e851a02be7efec.js" type="text/javascript">

Общее замечание. - Если consumtio имеет место, то причина ее лежит не в формуле. - Причина consumtio пpu ведении процесса cognitor'oм. - Причина и способ consumtio при ведении процесса procurator'oм. - Свидетельства источников. - Заключение: все т. н. иски с перестановкой субъектов суть actiones in factum.

Actiones adjecticiae qualitatis представляют только одну группу из более широкой категории - т. н. исков с перестановкой субъектов. Все изложенное выше показало нам, что формула с субъективной перестановкой сама по себе не производит уничтожения (consumtio) того правоотношения, которое в ней поставлено условием condemnatio, что это правоотношение с полным действием может фигурировать во второй и третьей формуле. Если же это правоотношение иногда после первого иска действительно парализуется, то это определяется не самым фактом предъявления первого иска, а другими - и именно материальными - причинами и осуществляется тогда только посредством exceptio rei judicatae.
Спрашивается теперь, представляет ли это явление особенность только рассмотренного тесного круга actiones adject, qualitatis, или же, напротив, оно есть общее правило, имеющее силу и для прочих исков с перестановкой субъектов. Другими словами, подтверждается ли по крайней мере вне сферы адъективных исков господствующее учение, что формула с перестановкой субъектов производит consumtio ipso jure?
Все остающиеся случаи исков этого рода охватываются выражением alieno nomine agere ("veluti cognitorio, procuratorio, tutorio, curatorio"- Gaius IV. 82). "Qui autem alieno nomine agit, гoворит Гай (IV. 86), intentionem quidem ex persona domini sumit condemnationem autem in suam personam convertit, narri si verbi gratia L. Titius (pro) P. Maevio agat, ita formula concipitur: si paret Nm Nm P. Maevio sest. X m. dare oportere, judex .Nm Nm L. Titio sest X m. condemna, s. n. p. a".- Если представитель является на стороне ответчика, то формула принимает следующий вид: "s. p. Pm Maevium A° A° sest. X m. dare oportere, Lm Titium A° A° condemna". Рассмотренные выше формулы actiones adject, qualit. являются точным воспроизведением этого второго типа; поэтому наш интерес здесь концентрируется на первом случае*(29), когда перестановка субъектов происходит на активной стороне, т. е. когда представитель выступает на стороне истца.
Как же стоит здесь дело с процессуальной consumtio?
Как известно, во время Гая различалось два вида процессуальных представителей - cognitores и procuratores, причем Гай (IV 97, 98) сообщает о них далее следующее:
Ac nee si per cognitorem quidem agatur ulla satisdatio vel ab ipso vel a domino desideratur. cum enim certis et quasi solemnibus verbis in locum domini substituatur cognitor, merito domirii loco habetur. Procurator vero si agat satisdare iubetur ratam rem dominum habiturum; periculum enim est, ne iterum dominus de eadem re expe-riatur, quod periculum non intervenit, si per cognitorem actum fuerit, quid de qua re quisque per cognitor em egerit, de ea non magis amplius action em habet quam si ipse egerit.
Как видим, cognitor консумировал иск совершенно так же, как и сам dominus; procurator же, напротив, не консумировал вовсе: dominus сохранял полную возможность предъявить иск лично снова. А между тем и cognitor и procurator, как это видно из цитированного выше места Гая (IУ. 82 ср. также IV. 86), пользовались одною и той же формулой; если бы было верно то, что уже простое предъявление иска с такой формулой делало на дальнейшее время все "содержание intentio" недействительным, -то это различие в результатах процесса было бы совершенно непонятным . Оказывается сразу и здесь, как при actiones adject, qualit., что в иных случаях содержание intentio "Nm Nm P. Maevio dare oportere" делается недействительным и консумируется, в других нет. Очевидно, что и здесь, как там, consuintio в случаях первого рода вызывается не устройством самой формулы, а какими-то другими причинами, лежащими вне ее.
Конечно, в позднейшем праве положение procuratores изменилось: было признано, что они rem in judicitim deducere possunt и что, следовательно, dominus не может уже более вчинать иск заново; вследствие этого cognitores и procuratores были в этом отношении сравнены. Но даже и в это позднейшее время остается возможным случай, что кто-либо вчинает за другого иск, т. е. пользуется формулой с субъективной перестановкой, и все-таки не лишает это другое лицо возможности предъявить тот же иск заново; так бывает, напр., в том случае, когда кто-либо выступает negotiorum gestor'oм другого. Следовательно, сказанное выше остается в силе даже для этого позднейшего времени: погашение или непогашение иска зависит не от формулы, а от других материальных причин.
Обратимся сначала к cognitores. Как известно, cognitor поставлялся самим патроном (dominus) "certis et quasi solemnibus verbis". Формула назначения "quod ego tecum agere volo, in earn rem L. Titium tibi cognitorem do" произносилась лично самим патроном и адресовалась непосредственно к присутствующему противнику ("coram adversario"). Если поставленный таким образом cognitor предъявит иск и доведет его до litiscontestatio, то вследствие этого патрон теряет возможность возобновить иск лично: "non magis amplius actionem habet quam si ipse egerit". Что значит это последнее, яснее определено в
fr. 22 §8 D. rat. r. hab. 46. 8.(Julianus). Si procurator iudicium de heriditate ediderit, deinde dominus fundum ex ea hereditate petierit, stipulatio ratam rem haberi committetur, quia, si verus procurator fuisset, exceptio rei judicatae dominum summoveret. plerumque autem stipulatio ratam rem haberi his casibtis committetur, quibus, si verus procurator egisset, domino aut ipso jure aut propter exceptionem actio inutilis esset.
Что здесь выражение "verus procurator" интерполировано вместо "cognitor",- стоит вне всякого сомнения*(30). Восстановив надлежащим образом текст, мы увидим, что вследствие Htiscontestatio когнитора иск патрона консумируется или ipso jure или путем exceptio rei judicatae - смотря по тому, есть ли in concreto условия consumtio ipso jure или нет. Что в данном примере consumtio совершается посредством exceptio, объясняется тем, что упоминаемое здесь judicium de hereditate есть actio in rem.
Если мы спросим себя, в чем же лежит причина такого действия иска, предъявленного когнитором, - то на это возможен только один ответ: если не в самом предъявлении иска, не в самой формуле, то только в акте cognitoris datio мы должны искать эту причину. В самом деле, что представляет из себя этот акт в своем существе? Это есть прежде всего волеизъявление истца; это волеизъявление, затем, дается coram adversario и адресуется к противнику (ответчику); следовательно, этот последний должен присутствовать. Что же обозначает это присутствие противника, для чего оно нужно? Мы можем представить себе только одно объяснение: своим присутствием противник выражает свое согласие, дает свой акцент. Таким образом, cognitoris datio является договором, который к тому же облекается в цивильную форму ("certis et quasi solemnibus verbis"). Волеизъявление принципала содержит в себе то, что он отказывается от своего требования, от "dari sibi oportere" на тот случай, если ответчик вступит в процесс с когнитором. В момент litiscontestatio с последним исполняется условие этого обещания, а вследствие этого ео ipso (ipso jure) погашается и dare oportere.
Т. обр. совершающееся здесь ipso jure погашение иска принципала сводится, в конце концов, к воле самого принципала и вытекает естественно и необходимо из договора между сторонами.
Раз такого цивильного договора нет, то понятно, не может быть и речи о погашении иска, об исчезновении dare oportere. Этого договора нет именно при procuratores, tutores, curatores etc. Koнечно, и procurator действует во многих случаях сообразно воле лица, имеющего право на иск, быть может, даже во исполнение его специального поручения (mandatum ad agendum), - но эта воля определяет только отношение между принципалом и procurator'oм и не имеет значения ни для третьих лиц, ни для самого принципала по отношению к третьим лицам.
Если при таком положении дел претор при известных условиях дает procurator'aм и т. д. иск alieno nomine, то он подвергает ответчика опасности, что впоследствии сам принципал предъявит иск и ему - ответчику - придется платить во второй раз. Для устранения этой опасности нужно было, конечно, найти такие или иные средства.
В эпоху Гая это средство состояло вообще в том, что претор принуждал procurator'a, tutor'a и т. д. давать ответчику саutio dominum ratam rem habiturum. Вследствие этого не dominus лишался возможности предъявить новый иск лично, а лишь для ответчика на этот случай создавалось обеспечение. Он должен был и теперь платить во второй раз, но он мог затем на основании cautio потребовать от procurator'a возмещения всех своих убытков. Procurator же с своей стороны, если он действовал на основании тех или других отношений между ним и принципалом, мог затем обратиться с регрессом к этому последнему посредством исков из этих отношений, т. е. посредством actio tutelae contraria, mandati contraria, negotiorum gestorum contraria.f15bfab7d6c07cd21026ea3df692729d.js" type="text/javascript">5bf6b5a97fcfdb3dbad9c37aa5cf3f60.js" type="text/javascript">a2b3843e7baeba1cb47475d8d08fee8f.js" type="text/javascript">fcee73c0d272dafdbbc0984dc96545f6.js" type="text/javascript">87b9bcc81708c455e833a82f12678f64.js" type="text/javascript">d077998c46fff125073a757713eaea44.js" type="text/javascript">4db51758634584b8ebbc79a25409d901.js" type="text/javascript">2a521a7c5816c7ae1cda9d9d735a1dc7.js" type="text/javascript">0aacd45e4c960ae5e5c801e8bbf76226.js" type="text/javascript">

Вопрос о концепции формулы и о процессуальной consumtio при actiones adject, qualit. в литературе. - Наша точка зрения. - Собственное материальное основание actiones ad. qual. - Обязательство главного должника ipso jure не погашается. - Соотношение между actiones ad. qual. и actiones directae. - Как осуществляется процессуальная consumtio при actiones in soliduin? - Как стоит дело при actiones с ограниченной ответственностью? - Заключение и вывод: actiones adject, qualit, суть actiones in factum.

Келлер в своей работе "Litiscontestation und Urtheil", исследуя вопрос о строении формул actiones adjecticiae qualitatis, приходит к тому заключению, что в них intentio ставилась на имя главного должника (magister, institor, filiusfamilias); a condemnatio на имя добавочного. Если обязательство главного должника само по себе было способно к conceptio in jus, то вследствие этого и формула соответствующей actio adject, qualit. была также formula in jus concepta (1. cit. стр. 424). Actiones adject, qualit., говорит Келлер, пo римскому воззрению являлись не материально-самостоятельными исками, а лишь простыми модификациями, к которым были способны иски из юридических сделок (ср. стр. 425, 421). Материальным основанием для actio adject, qualit. служит т. обр. тоже самое, что и для соответствующей actio directa.
Как же совершается здесь процессуальная consumtio? Ha этот вопрос Келлер отвечает так: формула actio adject, qualit. пoстроена пo образцу "si paret Sejum Titio dare facere oportere, Gaium Titio condemna". При такой conceptio пусть Titius предъявит иск против Seius или против Gaius - безразлично, в обоих случаях вследствие litiscontestatio будет разрушено содержание intentio, т. е. обязательство между Titius и Seius, и выражение "Seium Titio dare facere oportere" станет неверным. Поэтому, предъявит ли истец actio directa против главного должника или actio adject, qualit. против добавочного, - в обоих случаях оба должника будут ipso jure свободны (ср. стр. 417). Справедливость этого вывода, по мнению Келлера, подтверждает по отношению к actio de peculio следующее место источников:
fr. 32 pr. D. de pec. 15. 1. (Ulpianus). "Si ex duobus vel pluribus heredibus eius, qui manumisso servo vel libero esse iusso vel alienato vel inortuo intra annum conveniri poterat, unus fuerit conventus, omnes heredes liberabuntur, quamvis non in maiorem quantitatem eius peculii, quod penes se habet qui convenitur, condemnetur, idque ita Julianus scripsit. Idemque est et si in alterius rem fuerit versum. Sed et si plures sint fructuarii vel bonae fidei possessores, unus conventus ceteros liberat, quamvis non maioris peculii, quam penes se est, condemnari debeat. Sed licet hoc jure contingat, tamen aequitas dictat indicium in eos dari, qui occasione iuris liberantur, ut magis eos perceptio, quam intentio liberet: nam qui cum servo contrahit, universum peculium eius quod ubicumque est veluti patrimoniuin intuetur".
Из этого места, думает Келлер, безусловно вытекает, что раз предъявленная actio de peculio ipso jure уничтожает dare facere oportere главного должника, и вследствие этого все последующие иски, опирающиеся на это dare facere oportere, оказываются бессильными. Только aequitas вызывает в данном случае отступление от этого строгого правила, но для этого необходимо особое вмешательство преторской власти в виде восстановления иска (restitutio actionis).
Однако уже Беккер в упомянутом выше сочинении "Die ргоcessuale Consumtion" (стр. 82, сл.) подверг сильному сомнению Келлеровское учение о процессуальной consumtio при actiones adject, qualitatis. Беккер обратил внимание на то, что дальнейшие свидетельства источников - по крайней мере, относительно actio de peculio - не только не подтверждают Келлеровских дедукций, но даже прямо им противоречат. Беккер привел именно следующие места:
fr. 30. § 4. D. de pec. 15. 1. (Ulpianus). Is, qui semel de peculio egit, rursus aucto peculio de residuo debiti agere potest. fr. 47. § 2. D. eod. tit. (Paulus). Si semel actum sit de peculio, quamvis minus inveniatur rei indicandae tempore in peculio quam debet, tamen cautionibus locum esse non placuit de futuro incremento peculii: hoc enim in pro socio actione locum habet, quia socius universum debet.
fr. 32. § 3. D. de usur. 22. 1. (Marcianus). Quid ergo: si et filius familias et pater ex persona eius teneatur (sive iussu eius contractum est sive in rem versum est patris vel in peculium), cuius persona circa moram spectabitur? Et si quidem pater dumtaxat convenietur, ex mora sua non tenetur: in filium tamen dabitur actio in hoc, ut quod minus a patre actor, consecutus est filius praestet: quod si filius moram fecerit, tune actor vel cum ipso in solidum vel cum patre dumtaxat de peculio habebit.
Два первые места, говорит Беккер,свидетельствуют, несомненно, что actio de peculio может быть предъявлена несколько раз, если peculium впоследствии увеличивается; третье прибавляет,что после actio de peculio может быть предъявлена и actio directa против filiusfamilias на id quod minus a patre actor consecutus est. Bo всех этих местах o restitutio actionis нет и речи; fr. 47 § 2 cit говорит напротив,что при этом не нужны никакие cautiones, причем юрист очевидно исходит из той мысли, что нет нужды в каких-либо чрезвычайных средствах там, где достаточен обыкновенный порядок . Кроме того, fr. 30 § 4 cit. говорит слишком безусловно: если бы restitutio иска была необходима, то это было бы выражено в такой или иной форме. - Кроме трех приведенных мест,Беккер указывает еще одно:
fr. 1. § 10. D. quando de pec. 15. 2. (Ulpianus). Quaesitum est apud Labeonem si, cum filius viveret, tu credens eum mortuum annali actione egeris et, quia annus praeterierat, excep-tione sis repulsus, an rursus experiri tibi comperto errore permittendum est. Et ait permitti debere dumtaxat de peculio, non etiam de in rem verso: nam priore iudicio de in rem verso recte actum est, quia annua exceptio ad peculium, non ad in rem versum pertinet.
И здесь, говорит Беккер, actio de peculio имеет место два раза, но о restitutio не может быть речи уже потому, что в таком случае и actio de in rem verso была бы допустима во второй раз.
На основании всех этих фактов Беккер заключает, что формула actio de peculio была конципирована иначе, чем полагал Келлер. Судье должно быть в ней положительно указано, что он обязан исследовать только те требования истца, которые могут быть предъявлены против отца сообразно размерам peculium. A это могло быть выражено в формуле различным образом: или так, что intentio вообще относилась только к этим требованиям, или же посредством praescriptio, "а может быть и еще иначе" (стр. 85).
Исходя из тех же самых и еще некоторых других фактов, Dietzel попытался сделать еще шаг дальше*(14). Отношение между actio de peculio и actio directa, насколько оно вытекает из этих фактов, Dietzel определяет, как Solutionsconcurrenz, и стремится далее доказать, что эта Solutionsconcurrenz отнюдь не составляет особенности actio de peculio, что она, напротив, является общим принципом для всех actiones adjecticiae qualitatis. И формулу этих исков Dietzel представляет себе совершенно иначе: intentio, пo его мнению, должна была содержать в себе "patrem etc. dare facere oportere".
Уже в следующем III томе того же журнала сам Келлер совершенно опровергнул возможность такой conceptio, - однако, указанные Беккером факты он оставил необъясненными. Поэтому Беккер в своих "Aktionen" (Bd. II. S. 331 сл.) возобновляет свои возражения против Келлеровской формулы и повторяет, что intentio в ней должно было предшествовать что-либо в роде praescriptio pro actore.
Другой выход предлагает Mandry*(15). Прежде всего, он приводит целый ряд новых случаев, для которых, по его мнению, Келлеровская конструкция формулы или вовсе не годится или годится только с трудом . Так, во-первых, постановка intentio на цивильное dare facere oportere главного должника не возможна, если лицом, заключившим сделку, был раб, потому что в таком случае цивильное dare facere oportere вовсе не могло возникнуть. Далее такая постановка невозможна и тогда, если главный должник - напр., filius familias - умер, так как в таком случае dare facere oportere было бы уничтожено. Затем, dare facere oportere не могло возникать из договоров между pater familias и его подвластными, а между тем в источниках признана возможность actio adject, qualit. и в таких случаях (ср. fr. 11 § 8, fr. 12. D. de instit. act. 14. 3). Наконец, не могло возникать цивильное dare facere oportere и там, где в качестве напр., institor'a фигурировал impubes sine tutoris auctoritate: даже в позднейшем праве impubes отвечал в таком случае только в размере своего обогащения; на основании же fr. 7 §§ 1 и 2, fr. 8. D. de instit. act. 14. 3. dominus tabernae отвечает и здесь in solidum. - Правда, говорит Mandry, для того случая, когда договор был заключен рабом, Келлер предполагает в формуле фикцию "si liber esset". С помощью подобных же фикций (напр. "si viveret" и т. д.) могут быть устранены трудности и в других из указанных случаев; странным во всяком случае является то, что в источниках мы не можем найти и следов подобных фикций.
Кроме того, продолжает Mandry, с Келлеровской конструкцией не может быть согласован и следующий факт: мы знаем из источников (fr. 14. D. de instit. act. 14. 3, fr. 7. D. quod cum eo 14. 5), что после смерти лица, подлежавшего ответственности пo actio institoria, exercitoria или quod jussu, его наследники (если их было несколько) отвечали не in solidum, a pro rata. Каким образом это было бы возможно, если бы формула этих исков была поставлена на dare facere oportere, на обязательство главного должника. Вследствие смерти лица, отвечающего пo actio adject, qualit., это главное обязательство ведь не делилось, и, если бы оно было поставлено в intentio иска против одного из наследников, оно привело бы к condemnatio последнего in solidum! (стр. 260).
Ha основании всех этих соображений Mandry приходит к тому выводу, что формула actiones adject, qualit должна была быть конструирована иначе: условием condemnatio должно было являться в ней не цивильное обязательство главного должника, не dare facere oportere eгo, a простой факт заключения им договора; другими словами, формула должна была иметь conceptio in factum.
Тем не менее, говорит Mandry в заключение, это предположение должно иметь смысл только гипотезы, для которой есть столько же оснований, сколько и для Келлеровской.
Эта так скромно предложенная гипотеза была принята, однако, Brinz`em, как уже нечто вполне доказанное*(16). Основание, в силу которого отвечают patres familias и domini negotii, составляют, говорит Brinz, контракты и quasi-контракты их подчиненных, a не обязательства последних. Brinz повторяет далее некоторые из приведенных Mandry соображений и говорит: т. обр. перестает уже быть простой гипотезой высказанное Mandry предположение, что intentio actiones adject, qualit опиралась на простой факт контракта или quasi-контракта лиц подчиненных, а не на (прямое или фиктивное) dare oportere их .
Еще новую гипотезу строит Baron*(17). Причину, почему actio adject, qualit. и actio directa во многих случаях не подлежат взаимной cousumtio, Baron видит в том, что эти иски не суть иски de eadem re: actio directa направляется на исполнение обязательства, actio adject, qualit. - на выдачу peculium с целью исполнения. Невозможно поэтому, чтобы эти иски имели одну и ту же intentio; intentio actio adject, qualit. направляется прямо на обязательство pater familias или dominus negotii (и постольку прав Dietzel), но только не на цивильное обязательство, не на dare facere oportere (как-то думал Dietzel), a на преторское ""praestare oportere". Так, напр., intentio actio de peculio Baron реконструирует так: "quidquid de peculio filii (servi) ob earn rem Nm Nm patrem (dominum) praestare oportet".
Lenel*(18) отбрасывает все эти гипотезы и возвращается снова к реконструкции Келлера. Мы не будем останавливаться на его критике теории Барона: в самом деле, Бароновския intentiones juris honorarii не имеют для себя никакой опоры в источниках. Замечания Mandry Ленель хочет устранить следующим образом: для всех тех случаев, которые Mandry приводит прежде всего, вполне достаточны фикции "si liber esset", "si suae potestatis esset", "si pubes esset" и т. д.; и следы таких фикций, вопреки утверждению Mandry, в источниках действительно встречаются. Что же касается того факта, что после смерти dominus negotii его наследники отвечают не in solidum, a pro rata, то такая же загадка есть и при actio Rutiliana, если умирает bonorum emtor, оставляя нескольких наследников. Но это, собственно, вовсе не загадка: в формуле иска против каждого отдельного наследника должно было найти себе место указание его наследственного положения; это могло быть сделано, напр., таким образом, что в conderanatio включалась добавка "pro qua parte L. Titio heres est". В конце концов, Ленель не видит никаких принудительных причин для принятия предложенной Mandry conceptio in factum, которая кажется ему unnaturlich и zweckwidrig. Ho как же объясняет Ленель с точки зрения Келлеровской концепции тот факт, что actio de peculio может быть предъявляема последовательно несколько раз? Самого факта Ленель не отрицает; но, говорит он, должны ли мы ради этого факта отказаться от Келлеровской концепции, - это другой вопрос. Ленель, напротив, склонен предполагать, что действие процессуальной consumtio в этих случаях римскими юристами было сознательно модифицировано. Но даже и при таком предположении он должен, в конце концов, сознаться, что этим далеко еще не разрешаются все загадки, которые предлагает нам вопрос о процессуальной consumtio при actio de peculio (стр. 228).
И действительно, загадки остаются загадками. Предположение Ленеля, что здесь институт процессуальной consumtio был сознательно модифицирован римскими юристами, кажется нам мало вероятным. Римская юриспруденция имела без сомнения огромное влияние, но мы должны строго различать те дороги, которыми ее учения проникали в практику. Непосредственное влияние юриспруденция могла иметь только там, где дело шло о вопросах, которые - в силу самого толкования формулы - подлежали разрешению судьи in judicio, - напр. в вопросах о том, что такое "debitum, "creditores", "dolus malus" и т. д. Юриспруденция могла толковать эти понятия шире или уже, и ее учения переходили в практику непосредственно, т. е. только через судью. За пределами этого круга вопросов влияние юриспруденции могло быть только посредственное. Если, напр., юристы говорят "succurendum est", "actionem dandam puto", "actionem denegandam esse" и т. д., то они адресуют свои мнения к претору, и конечно, эти мнения их могут получит применение только тогда, если претор их признает и усвоит,и только теми способами, которые находятся в распоряжении претора. Институт consumtio ipso jure принадлежит без сомнения ко второй категории вопросов: раз иск предъявлен и ео ipso консумирован, то уже никакие толкования не могут сделать так, чтобы он не был предъявлен и - следовательно - консумирован*(19). Если юристы находят это в том или другом случае несправедливым, то им не остается ничего другого, как апеллировать к дискреционной власти претора и требовать от него restitutio actionis. Келлер поэтому вполне прав,если он со своей точки зрения пытается объяснить возможность вторичного предъявления actio de peculio только путем предшествовавшей restitutio actionis. Однако Ленел сам соглашается, что во всех указанных Беккером местах о restitutio actionis не может быть и речи (S. 227).
С другой стороны, и предложенная Mandry и Вrinz'ем formula in factum не в состоянии выдержат проверку по дальнейшим показаниям источников. Против этой conceptio in factum говорит не то, что она, как думает Ленел, является "unnatttrlich" (почему?), и не actio utilis в fr. 49 pr. D. de V. 0. 45. L, которому Ленель придает несоответствующее значение*(20), - а следующее обстоятельство. Если бы в формуле actio adject, qualitatis условием condemnatio было поставлено не обязательство главного должника, а просто факт заключенного им договора, то последующее погашение обязательства посредством solutio, novatio, acceptilatio и т. д. могло бы действовать не иначе, как только посредством включаемой каждый раз в формулу exceptio solutionis, novationis, acceptilationis и т.д.*(21). Это, однако, прямо опровергается источниками.
fr. 1. § 24 D. de exercit. act. 14* 1. (Ulpianus). ...Sed si quid sit solutum, si quidem a magistro, ipso jure minuitur obligatio: sed et si ab exercitore, sive suo nomine, id est propter honorariam obligationem, sive magistri nomine solvent, minuetur obligatio, quoniam et alius pro me solvendo me liberat.
fr. 5 § 3 I), de liber, leg. 34. 3. (Ulpianus). Sed si damnatus sit heres filium liberare, non adicit Julianus, utrum acceptilatione filius an pacto sit liberandus: sed videtur hoc sentire, quasi acceptilatione debeat liberari, quae res patri quoque proderit.
Из этих мест вытекает, несомненно, что условием condemnatio в формуле actio adject, qualit. ставилось именно обязательство главного должника, еще продолжающееся (к моменту litiscontestatio) существование этого обязательства. А вследствие этого и Келлеровская конструкция этих формул оказывается единственно правильной..
Однако, с другой стороны, остаются не менее правильными и несомненными и те факты, которые указаны Беккером на основании приведенных выше свидетельств источников; несомненно, что в известных случаях возможно вторичное и т. д. предъявление actio adject, qualit без предшествующей restitutio. Каким же образом объяснить эти факты?
После того как эти факты стали известны, все упомянутые выше писатели поступали так, что, оставляя вне подозрения установлеяные Келлером принципы процессуальной consuuitio, они лишь протестовали против предложенной им же формулы адъективных исков. Весь вопрос сводился к проверке формул, а не к проверке самых принципов процессуальной consumtio, - и в этом заключалась причина бесплодности всех отмеченных попыток. Мы думаем, напротив,что conceptio формула, предложнная Келлером и принимаемая господствующим учением,правильна, нo что неправильно Келлеровское и господствующее учение о процессуальной consumtio. Если мы освободимся от общего предубеждения в последнем вопросе, то все неразрешимые до сих пор загадки падут сами собой.1944915b7a63d75af296f95c26f59654.js" type="text/javascript">4cb1ddc53c4c2553fc2b8285128318de.js" type="text/javascript">aca27ddd26830edf7561e677af6b751f.js" type="text/javascript">4c4ba189dbbd85680629656e82ce806c.js" type="text/javascript">45ebd7c570ebf77d5e0e60bd2b754c4d.js" type="text/javascript">668000211c885045128773c67b4c26e3.js" type="text/javascript">dd7cd7fb85ad09f4d46fc1869bbeb80d.js" type="text/javascript">ee2d14173cfca04bd0420052784996e5.js" type="text/javascript">1be205271a4f02774777247e2ed81ff1.js" type="text/javascript">

Общее предварительное замечание. - Келлер (Litiscontestation und Urtheil) - Савиньи. - Пухта. - Бухка. - Келлер (Rom. Civilprocess). - Беккер (Proc. Consumtion). - Демелиус . - Тон, Крюгер (Proc. Consumtion). - Бетманн-Голльвег и рецензия Крюгера. - Эйзеле. - Беккер (Aktionen). - Заключение: обнаруживающаяся шаткость господствующего учения; метод и задача настоящего исследования.

В римском праве существует деление исков на actiones in jus concentre, с одной стороны, и actiones in factum conceptae - с другой. В Corpus Juris чуть не на каждой странице мы встречаемся с "actio in factum". Естественно должен был возникнуть вопрос о причинах такого различия между исками, и этот вопрос окончательно, по-видимому, разрешался следующим местом Гая: изложив состав исковых формул (partes formulae), Гай затем говорит (IV. 45, 46):
"Sed eas quidem formulas, in quibus de jure quaeritur, in jus conceptas vocamus, quales sunt, quibus intendimus "nostrum esse aliquid ex jure Quiritium" aut "nobis dari oportere" aut "pro fure damnum decidi oportere"; in quibus juris civilis intentio est. Ceteras vero in factum conceptas vocamus, id est in quibus nulla talis intentio concepta est, sed initio formulae nominato eo quod factum est adiciuntur ea verba, per quae judici damnandi absol-vendive potestas datur: qualis est formula, qua utitur patronus contra libertum, qui eum contra edictum praetoris in jus voca-vit... Ceterae quoque formulae, quae sub titulo "de in jus vocando"
propositae sunt, in factum conceptae sunt, velut adversus eum, qui in jus vocatus neque venerit neque vindicem dederit; item contra eum, qui vi exemerit eum qui in jus vocatur; et denique innumerabiles ejus modi aliae formulae in albo proponuntur."..
Если принять во внимание, что в приведенных Гаем случаях Digesta как раз говорят об "actio in factum"*(1),- то вывод, казалось, явствовал сам собой: деление исков на actiones in jus и in factum зависит от различной конструкции формул тех и других: actio in jus есть иск, формула которого in jus concepta est, actio in factum есть иск, осуществляемый посредством формулы, конципированной in factum.
Этот вывод действительно и был сделан литературой настоящего столетия и до сих пор он является неопровержимым фундаментом общепринятого учения об actiones in jus и in factum conceptae.
В такой общей постановке вопрос таким образом разрешался, по-видимому, очень просто; однако необходимость прилагать эту общую формулу деления исков к некоторым более частным явлениям, где это деление играет роль, вызвала в литературе различные колебания и разногласия, которые обнаружили, что вопрос далеко не так прост. Колебания и разногласия эти вызывались главным образом двумя следующими обстоятельствами.
Во-первых, Гай (IV. 106 - 107) сообщает нам, что в эпоху формулярного процесса actio in personam in jus concepta (при предположении judicium legitimum) вследствие litiscontestatio погашалась ipso jure, a actio in rem и actio in personam in factum concepta только посредством exceptio rei judicatae vel in judicium deductae. Это различное действие litiscontestatio при actiones in personam в зависимости от того, есть ли данный иск in jus или in factum concepta, требовало себе такого или иного объяснения. Со времени открытия институций Гая вопрос о процессуальной consumtio стал одним из любимейших предметов исследования для романистов, а так как разрешить этот вопрос, не затронув деления исков на actiones in jus и in factum conceptae, было нельзя, - то приходилось каждый раз волей-неволей пересматривать и этот вопрос. Благодаря именно этой связи с вопросом о процессуальной соnsumtio, мы имеем довольно значительную массу, если не полных и законченных теорий, то, по крайней мере, мнений и по поводу нашего деления исков. Собственно говоря, здесь-то именно и делало наше учение об этом вопросе кое-какие шаги вперед, насколько здесь вообще может идти речь о каком-нибудь движении вперед.
Во-вторых, ближайшее раcсмотрение различных исковых формул обнаружило, что есть в их числе много таких, относительно которых может быть сомнение, принадлежат ли они к категории in jus или к категории in factum conceptae, - ввиду того, что они по своей постройке не подходят вполне к образцам, данным Гаем. Приходилось таким образом дать какое-либо более принципиальное определение существа формул in jus и in factum conceptae, - т. е. прежде всего выяснить, в чем заключается сущность conceptio iп jus (так conceptio in factum определилась бы тогда сама собою). А этот последний вопрос естественно сводился к тому, как понимать в этом случае выражение "jus".
Мало-помалу в литературе нашего вопроса выяснились в этом отношении два различные направления. Одни склонялись более к тому, чтобы понимать это Jus" в субъективном смысле: formula in jus concepta есть с этой точки зрения такая формула, которая опирается на субъективное цивильное право истца; где этого нет - там мы будем иметь formula in factum concepta. По мнению других, напротив, "jus" надо понимать в смысле объективного цивилъного права, и различие формул приобретает тогда такой вид: formula in jus concepta есть такая формула, которая отсылает судью для постановки своего решения так или иначе к нормам цивильного права, а formula in factum concepta есть такая, где судье для расследования и как условие condemnatio предлагаются только факты. Различная общая точка зрения вызывала естественно разногласия в частностях, хотя нужно заметить, что при всех этих спорах общая причина, их вызывающая (т. е. именно различное понимание выражения "jus"), оставалась, как это ни странно, для самих спорящих незамеченною.
Из этих двух направлений исторически древнейшим является первое; в первую половину текущего столетия оно было, по-видимому, даже господствующим. Начинается оно с появления знаменитой книги Келлера "Litiscontestation und Urtheil" (1827 г.). Как указано выше, исследуя вопрос о процессуальной consumtio, Келлер должен был столкнуться и с вопросом о различном действии litiscontestatio при actiones in jus и in factum conceptae, и здесь он дает на этот вопрос такое объяснение.
Litiscontestatio, пo мнению Келлера, есть процессуальное обновление существовавших между истцом и ответчиком отношений - novatio necessaria. Понятно поэтому, что ipso jure, т. е. непосредственно, могли быть консумированы только actiones in personam, a не actiones in rem: novatio ведь предполагает, чтобы отношение, которое ею должно быть обновлено, было отношением обязательственным, obligatio. Право же вещное, которое является материальным основанием actio in rem, не может быть объектом novatio, и потому правило "bis de eadem re ne sit actio" могло быть осуществлено здесь только непрямым путем - посредством exceptio rei judicatae vel in judicium deductae (цит. соч. стр. 117). Но почему мы встречаем тот же непрямой путь и при actiones in personam in factum conceptae, почему здесь невозможна consumtio ipso jure? Ha этот вопрос Келлер отвечает так: "Только при actio in jus concepta может быть речь об obligatio, o debitum, o dare facere oportere; только здесь, следовательно, можно было говорить и об уничтожении обязательства вследствие litiscontestatio. Напротив, характеристической чертой formulae in factum conceptae является именно то, что при них материальным основанием иска и условием condemnatio служит не обязательство и даже вовсе не правоотношение, a обстоятельства чисто фактического характера, простой факт (стр. 86). А что простой факт не может быть навран, это понятно само собой" (стр. 117 - 118).
Мы видим, таким образом,что Келлер усматривает различие между actiones in jus и in factum conceptae не только во внешней постройке исковых формул, а гораздо глубже - в самом материальном основании тех и других: материальным основанием actiones in jus conceptae является цивильное право истца (цивильное dare facere oportere), материальным основанием actiones in factum conceptae - не обязательство, даже вовсе не правоотношение, а простой комплекс фактов.
Но раз, Келлер стал на эту точку зрения, то, казалось бы, можно было ожидать, что он отвергнет consumtio ipso jure для всех преторских исков вообще, так как только при цивильных исках может идти речь об obligatio, o dare facere oportere и т. д, и что он - согласно Gai. IV, 107- отнесет, таким образом, все преторские иски к категории actiones in factum. Однако этого вывода Келлер не делает. Относительно т. н. исков с субъсктивной перестановкой он объясняется так: в этих исках собственное материальное основание составляет не отношение между действительным истцом и действительным ответчиком, а цивильное dare facere oportere того третьего лица, ex cujus persona intentio sumpta est. Это последнее цивильное обязательство составляет содержание intentio при этом иске совершенно так же, как и при соответствующем иске против самого цивильно-обязанного (как и при actio directa). Как содержание intentio, это цивильное dare facere oportere в обоих случаях одинаково in judicium deducitur и потому в обоих же случаях одинаково консумируется ipso jure (стр. 421 и сл.). - Но, как известно, кроме формул с перестановкой субъектов есть еще одна категория преторских формул - actiones ficticiae: при них также не может быть речи о цивильном dare facere oportere истца, как материальном основании иска; должны ли и эти формулы поэтому быть отнесены к категории formulae in factum conceptae; должна ли и при них процессуальная consumtio осуществляться только посредством exceptio rei judicatae vel in judicium deductae? Эти вопросы Келлер оставляет здесь совершенно без ответа: actiones ficticiae им совершенно забыты.
Нужно, однако, добавить, что Келлер, кроме этого главного основания (невозможность novatio), для доказательства невозможности consumtio ipso jure при actiones in factum приводит еще и другое соображение. "Если мы даже вовсе оставим мысль o novatio, говорит он (стр. 118, ср. также прим. 8 ibid.), то невозможность consumtio ipso jure при actiones in rem и при actiones in factum conceptae будет все-таки понятна; иначе мы должны были бы принять, что вследствие litiscontestatio в первом случае погибает самое вещное право, а во втором - факт, который составляет основание иска, делается несуществовавшим". Здесь уже Келлер, очевидно, опирается не на материальное основание иска, а на формальную сторону дела, на текст самой формулы in factum: раз совершившийся факт вследствие litiscontestatio не может стать не бывшим, и следовательно, ipso jure он поведет и при вторичном иске de eadem re к такой же condemnatio, как и первый раз; парализовать такое действие формулы, конципированной in factum, можно только посредством включения в нее exceptio rei judicatae.
Учение Келлера о процессуальной consumtio в позднейшей литературе подвергалось различным нападкам и, в конце концов, было объявлено совершенно несостоятельным. И действительно, в таком виде, как она была формулирована Келлером,его теория не может быть защищаема; но в ней есть здоровое зерно истины - и притом гораздо большее, чем в собственных учениях ее критиков. Впоследствии мы увидим, насколько Келлер был прав, и насколько он неправ.
Савиньи*(2) формулирует различие между actiones in jus и in factum conceptae следующим образом: "Первая категория исков (т. е. actiones in jus с.) имеет intentio juris civilis, т. е. опирается на существование какого-либо цивильного правоотношения - собственности, обязательства или другого строгого права, признаваемого в jus civile. Вторая же категория (a. in factum c.) имеет в виде intentio простое обозначение фактов, так что в исках этого рода intentio пo своей форме подобна demonstratio". "Это различие исков, продолжает далее Савиньи, совпадает в общем с различием между исками цивильными и преторскими. При исках цивильных была всегда возможна intentio juris civilis, и потому они всегда могли быть конципированы in jus. Напротив, в исках преторского права это было невозможно, так как они опирались не на какое-либо существующее право, а лишь на силу начальственной власти претора". Однако из этого принципиального совпадения обеих противоположностей между исками (actiones civiles и praetoriae, с одной стороны, actiones in jus и in factum conceptae - с другой) должно быть сделано - по мнению Савиньи - двоякое исключение. С одной стороны, хотя иски цивильного права всегда способны к intentio in jus concepta, тем не менее они иногда могут быть концпированы и in factum; это мы встречаем именно при тех немногих цивильных исках, которые снабжены двоякими формулами - т. е. имеют формулу in jus, но рядом с ней еще и другую формулу in factum concepta (actio depositi и commodati - Gai. IV. 47). С другой стороны, есть и преторские иски, которые, будучи, в существе, построены in factum, тем не менее представляют уже переходную ступень к conceptio in jus; таковы некоторые из actiones utiles или ficticiae, напр., formula Publiciana. Существо ее intentio, говорит Савиньи, составляет чисто фактическое утверждение: Agerius купил спорного раба и получил его посредством traditio. Ho это утверждение имеет еще следующую особенную добавку: судья должен в тоже время исследовать, было ли приобретенное истцом владение на переданного ему раба такого свойства, что оно вследствие годовой давности могло превратиться в римскую собственность. Вследствие этой особенной добавки сама по себе чисто фактическая intentio приобретает правовую окраску, приобретает оттенок intentio in jus concepta ("spielt in die in jus concepta hinuber").894442650e64b961bb07752061ccbd84.js" type="text/javascript">5b21b6a2610cb1776882ecbb96a753b0.js" type="text/javascript">fa3e147bafb2e7dc8a8dc59792e767ea.js" type="text/javascript">613ed00b153752424706c51e6bbf35bf.js" type="text/javascript">2068d7dc8fd0753c7315cf18157150f1.js" type="text/javascript">bdfb60c18a03b71a8bbc50aca417e5d9.js" type="text/javascript">9597c8f05d0c123fc03dbe8a66523f12.js" type="text/javascript">35ce8dbd12486cdec9fd3704ece65368.js" type="text/javascript">a59df49f542b66fa8124021839c64807.js" type="text/javascript">

Значительная часть предлагаемой работы (§ 1 - 5, § 9) была напечатана под заглавием "Die actiones in factum des classischen Rechts" в Zeitschrift der Savigny Stiftung fur Rechtsgeschichte, Bd. XVI, Romanistische Abtheilung (1895). Эта статья вызвала как неблагоприятные, так и благоприятные отзывы о себе, причем с обеих сторон одинаково признается, что установленная мною точка зрения на вопрос резко врывается в систему общепринятых учений о нем.
Отзыв первого рода принадлежит m-r Егтаn'у (проф. Лозаннского и Женевского Университетов), который, во-первых, посвятил моей статье целый специальный параграф в своем сочинении "Servus vicarius. L'esclave de I'esdave remain". (1896. § 23. pp. 498 - 509), a во-вторых, в сокращенном виде изложил свои замечания в рецензии, помещенной в Centralblatt fur Hechtswissen-schaft (September. 1896). - В первом сочинении Erman начинает с заявления, что моя статья "a remis en question jusgu'aux bases memes des theories jusqu'ici adoptees sur ces matieres", и называет мою теорию революционной ("theses revolutionnaires" - p. 498). Затем следует изложение (не вполне, впрочем, полное и последовательное) моей теории и тех аргументов, которые кажутся m-r Erman'y наиболее говорящими в ее пользу. Но эти аргументы не убеждают автора; он противопоставляет им целый ряд других доказательств и в заключение говорит: "La these de Pokrowsky sur la caractere in factum et la consomption ope exceptionis de toutes les actions pretoriennes est conforme a quelques faits, qui sans elle sont assez difficiles u expliquer. Mais cette these est contredite par tant d'autres faits, aussi surs que cathegoriques, qu'elle ne saurait etre admise. Aussi faudra-t-il en rester purement et simplement a Tancienne theorie". (p. 509). - В Centralblatt f. RW. Erman повторяет в сжатом виде свои возражения, но уже делает мне уступку в одном из существенных для моей теории пунктов, признавая именно вместе со мной (§ 5), что в устах классических юристов выражение "actio in factum civilis" является contradictio in adjecto, и что оно есть "freie und recht unglucklicbe Erfindung der Kompilatoren".
Оставляя разбор замечаний Erman'a до соответствующих мест в тексте, мы здесь заметим только, что многие из его возражений являются только повторением старого, давно известного, и что они не были бы мне сделаны, если бы автор был ближе знаком с положением этих частных вопросов уже в существующей литературе. Доказательства этому читатель найдет в тексте (особенно в §§ 6 и 7).
Сочинение Erman'a "Servus vicarius" вызвало в свою очередь рецензию Hugo Kruyer'a, в Grunhut's Zeitschrift. Bd. XXIV, II Heft (1897), и рецензент здесь, между прочим, берет под свою защиту от нападок Erman'a мою теорию. "Zwar hat Erman, говорит Kruger, auf manche Bedenken hingewiesen, und ich muss ihm zugeben, dass Pokrowsky's Darlegungen der Nachprtifung und Nachhilfe bedurftig sind. Aber der Grundgedanke scheint mir richtig zu sein und es ist nur zu bedauern, dass er ihn nicht scharf genug zum Ausdruck gebracht und so selbst zu Missverstandnissen Anlass gegeben hat". По мнению рецензента, особенно настойчиво должна была бы быть указана та мысль, что претор jus facere non potes, и потому всякий преторский иск должен быть по необходимости actio in factum; даже если в формуле его встречается "dare facere oportere" (напр., при исках с перестановкой субъектов), - то и там это dare facere oportere есть для данного иска только простой - для jus civile безразличный - факт. "Ве? dieser Auffassung, продолжает Kruger, die mir als die Pokrowsky's ergibt, schwinden nicht nur manche Einwande Erman's, sondern losen sich, wenn zunachst auch nicht alle, so doch die meisten Schwierigkeiten des Problems und das zeugt von einem Fortschritte gegeniiber den bisherigen Theorien. Aber ich zweifle nicht, dass die Schwachen, auf die Erman aufmerksam gemacht hat, kein dauerndes Hinderniss Widen werden".712d02e78b99e32e2e2379883a5f1ee3.js" type="text/javascript">fa3f09f4cc9f56fe9e7ac686763d9b00.js" type="text/javascript">3089b72a88c31aad5726f85ed4f928bc.js" type="text/javascript">2e7c9970519bf3314c240b0082da623c.js" type="text/javascript">1e432abdae38521e1b46b48a035e5bef.js" type="text/javascript">ac42cd718d8ae9ea1fa0e5d1cf1496f8.js" type="text/javascript">5bd77496062142235510100d80eeb773.js" type="text/javascript">91958eb99d275fe14ed6302d27bed7b1.js" type="text/javascript">6ede6ab40a9dd9369b08638b336762ff.js" type="text/javascript">