Управление представляет собой особый вид деятельности, -руководящей, контролирующей, организующей, - необходимый для нормального, т.е. прогнозируемого функционирования той или иной административной или социальной системы. Упрощая проблему, иногда говорят об управлении как способе внутренней организации системы1. При этом под управляемой системой может разуметься как государственные, так и общественные относительно обособленные формирования, имеющие свои задачи и пути их обеспечения. Способы управления могут быть авторитарно-властными, административно-принудительными либо демократическими, основанными на сознательно-добровольном исполнении управленческих предписаний.
В научной литературе, посвященной теории государственного управления, неизменно подчеркивается недостаточный профессиональный уровень чиновников-управленцев. При этом обычно выделяют слабое знание ими объекта управления - его состояния, структуры, функционального назначения, внутренних и внешних связей, перспектив развития. Отсюда - низкий уровень эффективности принимаемых управленческих решений.
«Проблема повышения эффективности и качества государственного управления, юридической ответственности руководителей и должностных лиц с точки зрения методологического аспекта должна рассматриваться как составная часть общего процесса радикального укрепления и обновления важнейших институтов государственности России, народовластия в целом»1.
Здесь автор в одном тезисе соединил ряд важнейших для теории управления положений: эффективность и качество управления, ответственность управленцев и их методологическую грамотность, значение управления для укрепления и государственности и народовластия.
Все это справедливо, но если придерживаться столь лапидарного стиля, стоит указать и факторы, пагубные для результатов управления: бюрократизм, коррупцию чиновников, отступления от принципов законности и морали.
Теория управления активно развивается на протяжении нескольких последних десятилетий. Выделяются такие проблемы, как информационное обеспечение управленческих процессов; условия принятия и адекватность решений, контроль за их исполнением, прогнозирование управляемых процессов, личность управленца и др.2.
Значительные достижения юридической науки можно отметить и в относительно близкой нам области - области правоприменения. Это касается прежде всего сферы борьбы с преступностью, управления в системе МВД и органах прокуратуры3. В исследованиях, касающихся проблем управления в правоохранительных органах, речь идет о научной организации труда, принципах планирования, методах и стиле руководства, контроле за деятельностью нижестоящих органов, исполнительской дисциплине, подготовке кадров, техническом и информационном обеспечении и т.д.
Следует признать, что теория управления, развивающаяся в основном применительно к сфере деятельности государственных структур и институтов, может быть плодотворно использована и для определения путей оптимизации соответствующих отношений в общественных объединениях, включая профессиональные ассоциации адвокатуры.
Адвокатура, в отличие от многих государственных институтов, развивалась под эгидой двух систем управления: сословного (корпоративного) управления и управления внешнего, государственного. В соответствующем разделе работы будет показана эволюция государственного управления адвокатурой и его, чаще всего конфликтное, взаимодействие с корпоративным управлением.
Сужение сферы государственного диктата представляет собой явную и несомненную тенденцию развития демократических общественных институтов, включая адвокатуру. Однако эта тенденция не может быть беспредельной. Опасность полной корпоративной автономии адвокатуры видели наши предшественники, пытавшиеся осмыслить пути развития русской адвокатуры. Известный дореволюционный ученый-правовед Е.В. Васьковский в фундаментальном, труде «Организация адвокатуры» (С.-Петербург, 1893 г.) с сочувствием и пониманием приводит доводы тех авторов, которые видели определенную опасность в полной автономии сословного самоуправления в адвокатуре.
«С одной стороны, государство, передав дисциплинарную власть самому сословию и не оставив за собой права контролировать деятельность его, не будет иметь никакой гарантии, что проступки адвокатов станут преследоваться с надлежащей энергией и беспристрастием»... С другой стороны, частные лица, поручившие защиту своих прав адвокатам, не будут уверены в объективности оценки злоупотреблений последних их товарищами. Да и сами адвокаты окажутся в сложном положении, ибо их судьба окажется в руках товарищей по профессии, обремененными личными симпатиями и антипатиями...1.
Эти соображения кажутся не самыми убедительными. Положив на две чаши весов контроль коллег и контроль чиновника, априори трудно утверждать, какая из них окажется весомее и с каким знаком.
Однако проблема есть и ее не следует сводить только к объективности дисциплинарной практики, либо к проблеме независимости адвокатуры в подборе и защите своих кадров, как о том писал В.Д. Спасович.
Теория управления, претендующая на выработку неких научных рекомендаций, должна включать положения о предмете (объекте) управления, цели управления, субъектах управления с четким разграничением их компетенции, и методов правления,
Здесь мы вступаем в область малоизученных отношений, которые оценивались чаще всего на интуитивном уровне, подкрепленным индивидуальным опытом того или иного исследователя. С почтением относясь и к опыту, и профессиональным качествам руководителей адвокатуры (председателей президиумов, работников соответствующих управлений Минюста), мы не можем не отметить эпизодический характер принимаемых решений в области управления адвокатурой. Решений общего характера, касающихся оценки деятельности коллегий адвокатов, программ повышения квалификации, методических рекомендаций для отдельных видов деятельности по оказанию юридической помощи, представительству и защите, как правило, или нет, или их не удается обнаружить ни в специальной литературе, ни в архивах. Эксперименты МЮ РФ 1990-х годов по организации параллельных коллегий, юридических кооперативов и лицензированию адвокатской деятельности, по общему мнению, были неудачными, не способствовавшими повышению качества профессионального и нравственного уровня кадров адвокатуры.
Одной из существенных причин явного неблагополучия в сфере управления адвокатурой следует считать, на наш взгляд, отсутствие научной базы, теоретически обоснованных и эмпирически выверенных рекомендаций. Адвокатура, в отличие от правоохранительных ведомств, не имеет своего профессионального научно-исследовательского института. Есть попытки организации исследовательской работы «на общественных началах», но такие попытки, как показал опыт, малопродуктивны.

Юридическая наука, как и любая другая отрасль научного познания, способна менять приоритеты своего поиска в зависимости от задач, стоящих перед обществом и государством.
Если в годы судебно-правовых реформ наиболее актуальной для правовой науки казалась оптимизация соответствующих государственных институтов, судебной системы, системы правоохранительных органов и их правового обеспечения, - то всего лишь лет 15 тому назад (1970-е - начало 80-х гг.) не было более
важной проблемы, чем проблема эффективности права и правоприменения. Затрачивались значительные усилия на разработку теории эффективности права, его отраслей, институтов и норм1. Разрабатывались комплексы показателей, позволяющие судить об эффективности правоприменительной и правозащитной деятельности2.
Существенные успехи были достигнуты в разработке статистических методов и методов социологических опросов, используемых при исследовании деятельности судей, прокуроров, следователей. Не был забыт и адвокат-защитник, как активный участник уголовно-процессуальных правоотношений3.
Результаты этих исследований имели огромное значение для познания феномена права, механизма действия правовой нормы и оценки профессиональных качеств правоприменителя. Они остаются достоянием отечественной науки и еще не раз будут востребованы в условиях формирующегося правового государства и утверждения «диктатуры закона». Вместе с тем, в нынешних условиях раскрепощения научной мысли, освобождения ее от идеологических оков, кажутся очевидными и недостатки этих исследований, особенно в их прикладной части.
Так, при изучении эффективности правового регулирования не учитывалась в должной мере роль правовой идеологии и правосознания, общественно-политического климата и внеправового диктата КПСС. При изучении деятельности субъектов правоприменения игнорировались, как правило, меркантильные стимулы, карьерные и другие «низменные» побуждения правоприменителей. Это было в духе времени и упреки в адрес тех исследователей были бы не вполне справедливы.
Ныне, в условиях падения престижа права и нарастающей правовой незащищенности личности, вопросы эффективности действия права приобретают вполне понятную актуальность и остроту.
Однако и более поздние исследования проблем эффективности права и правоприменения не приближают нас к убедительным решениям вопроса об эффективных средствах защиты прав личности. В 1970-80-е годы советская юридическая наука относительно однозначно решала вопросы методологии и методики изучения эффективности правового регулирования. Для этого использовалось сопоставление целей и результатов действия нормы. А эффективность правоприменения изучалась через показатели, характеризующие ее положительное влияние на обеспечение действия законодательных норм. Ныне теоретиками права такой подход оспаривается.
«Сейчас, когда задача правового регулирования видится уже не в достижении заданных сверху целей, а в выражении и согласовании социальных интересов, способствующих нормальному свободному развитию общественных отношений, должны быть соответствующим образом пересмотрены и положения теории эффективности законодательства», - пишет доктор юридических наук В.В. Лаптева. «Под эффективностью закона, - продолжает автор, - следует понимать меру его вклада в укрепление правовых начал государственной и общественной жизни, в формирование и развитие элементов свободы в общественных отношениях»1. Такая трансформация оценки эффективности права якобы предопределена изменением типа правового регулирования.
Итак, предложен общий методологический компас для ориентации законодателя: закон должен отражать согласование социальных интересов и только при этом условии он может быть эффективен.
Нельзя отметить логическую некорректность суждений автора. Отражение законом согласованных социальных интересов еще не доказывает его эффективности, а лишь свидетельствует о наличии одного из условий его возможного воздействия на общественные отношения (в ряду таких условий актуальность закона, знание закона, позитивное отношение к закону, наличие контрольного механизма, обеспечивающего правильное применение закона и пр.).
Судить же об эффективности закона с учетом меры его вклада в укрепление правовых начал государственной и общественной жизни представляется практически невозможным, ибо это задача всей правовой системы и всей практики правоприменения. Для социологии права это не решаемая задача, как скажем попытка объяснить уровень и динамику преступности с использованием одного, пусть даже самого существенного фактора.
Поэтому мы возвращаемся к уже не раз доказанной исследованиями 1970-80-х годов истине; эффективен тот закон, который обеспечивает кратчайший путь к цели в нем заключенной. Отсюда вытекают задачи законодателя, ставящего цель и определяющего (хотя бы гипотетически) условия достижения цели правовыми средствами.
Но нас то интересует проблема эффективной правовой защиты личности, - острейшая проблема прошлого века, не утрачивающая своего значения и в XXI веке. Лозунг защиты прав человека появился не на пустом месте. И не только провозглашение прав личности, но и создание условий их реализации (в нашем случае -правовых гарантий) не есть следствие компромисса социальных интересов. Если Всеобщая декларация прав человека (10 декабря 1948 г.) остается ориентиром для развития цивилизованного законодательства государств мирового сообщества, то следует помнить ее безусловные постулаты: ... «Признание достоинства, присущего всем членам человеческой семьи, и равных и неограниченных прав их является основой свободы, справедливости и всеобщего мира. ...Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах. ...Каждый человек должен обладать всеми правами и всеми свободами, провозглашенными настоящей Декларацией»1.
Российская Декларация прав и свобод человека и гражданина (22 ноября 1991 г.) провозглашает: «Права и свободы человека принадлежат ему от рождения»1. Конституция РФ 1993 г. дает их широкий перечень, отвечающий достижениям международной правовой практики и правовой культуры.
Проблема эффективности этих правовых положений состоит, очевидно, в том, чтобы они могли неукоснительно соблюдаться. А для этого должен быть обеспечен соответствующий уровень правоохранительной практики, действенная юридическая помощь каждому в ней нуждающемуся, правопорядок и законность.
Теснейшим образом все эти вопросы связаны с темой нашего исследования. Законность как режим неукоснительного действия права является фактором стабильности общественных отношений и правопорядка, условием эффективности правоохранительной деятельности и защиты личности.
В юридической науке и правоохранительной практике некоторое время наблюдалось падение интереса к проблеме законности. Это было связано с развенчанием принципа «социалистической законности», предметом защиты которого были прежде всего государственные интересы и интересы правящей элиты, скрывающейся под вывеской КПСС2.
Авторы первого аналитического доклада «Состояние законности в Российской Федерации (1993-1995 гг.)» не без горечи пишут: «В публицистической и даже в специальной литературе слово «законность» заменяют теперь на «легитимность», предпринимаются попытки всеобще исключить его из политической и юридической терминологии. В одном из последних учебников для юридических высших учебных заведений по теории права термин «законность» (или какой-либо другой, заменяющий его) вообще не упоминается. Правоведы утратили интерес к разработке теории законности»3.
Однако очень скоро нарастание правового нигилизма и разгул «неупорядоченной демократии», выступавшей под лозунгом борьбы с тоталитаризмом, заставили вернуться к поиску путей укрепления законности, ибо нет другого пути защиты личности, общества и государства, кроме пути обеспечения господства права.
В 1997 г. по решению ученых советов двух институтов - Института Законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ и НИИ при Генеральной прокуратуре РФ с учетом крайней актуальности проблем законности и правопорядка был подготовлен тематический сборник «Законность в Российской Федерации», объединивший статьи видных правоведов России.
Авторы вынуждены были напомнить многие истины, связанные с пониманием и значением законности1.
Академик В.Н. Кудрявцев в этом сборнике отмечает: «Законность - это определенный режим общественной жизни. Метод государственного руководства, состоящий в организации общественных отношений посредством издания и неукоснительного осуществления законов и других правовых актов. Законность можно рассматривать как центральный принцип права, определяющий многие другие его принципы и положения. В более широком плане можно сказать, что законность - это общий принцип организации современного демократического государства, основа обеспечения и защиты прав личности (подчеркнуто мной - И.Я.) и поддержания правопорядка в стране. Законность - стержень нормального функционирования всей общественной системы»2.
Автор приводит далее результаты социологических опросов экспертов, которые подтверждают крайне неудовлетворительное состояние законности в стране (середина 1990-х гг.) и важнейшие причины ее падения - традиционное пренебрежение к праву в России и слабость государственной власти, не демонстрирующей политическую волю к исправлению сложившегося положения3.
Наличие прямой связи между уровнем законности и эффективностью выполнения адвокатурой правозащитной функции нам представляется очевидной1.
Падение престижа права ослабляет легальные способы защиты законных интересов личности. «Война за свое право» в этих условиях уже не может вестись «по всем правилам законной в РСФСР войны за права» (В.И. Ленин), - она перемещается в сферу теневой юстиции. На первое место выдвигаются «разборки» с их силовыми приемами и подкуп чиновников-правоприменителей. Надобность в услугах адвоката, оружие которого - закон, отпадает. На сцену выдвигается фигура посредника между субъектом права и работником коррумпированной правоохранительной системы.

На протяжении советского периода функционирования адвокатуры государственная власть ограничивалась главным образом созданием правовых условий ее деятельности. Это подтверждалось периодическим обновлением законодательства об адвокатуре, определением статуса адвоката в видах судопроизводства, в какой-то мере - в Законодательстве о судоустройстве. Организационное влияние на деятельность адвокатуры оказывалось через государственное руководство адвокатурой со стороны МЮ, его органов на местах, через Советы депутатов трудящихся.
Нельзя не признать того, что руководство адвокатурой со стороны органов государственной власти было несколько односторонним. Оно не преследовало цели создания комфортных условий для адвокатов, - его главной задачей было подчинение адвокатуры диктату государства через такие каналы, как контроль кадровой политики в адвокатуре, подчинение адвокатуры партийной дисциплине и идеологии. Государство стремилось к формированию послушной адвокатуры: с одной стороны - составляющей демократический фасад советской правоохранительной системы, с другой - умеренной в притязаниях и, тем более, - в критике созданного правопорядка.
Льготу в виде права на бесплатную юридическую помощь государство милостиво предоставляло отдельным категориям граждан за счет адвокатуры.
Впрочем, и притязания адвокатуры советского периода были достаточно скромными: тогда не стояли так остро вопросы материального обеспечения адвокатских офисов (помещений юридической консультации и президиумов коллегий адвокатов) и информационных служб. Не было необходимости в значительных
расходах на юридическую литературу и официальные издания, ныне бурно развивающегося законодательства.
При переходе к рыночным отношениям и внедрением современной техники (компьютеры, факсы, множительные аппараты и прочее) расходы резко возросли. Возросли отчисления в страховые фонды, удвоились налоги.
Если в прошлом на общие нужды коллегий и юридических консультаций отчисления от валовых поступлений в виде гонорара составляли не более 25-30 %, то ныне они составляют в среднем вдвое больше. При этом большую часть уголовных дел (в некоторых регионах до 70-75 %) адвокаты проводят по назначению органов предварительного следствия и суда, что связано со снижением жизненного уровня населения.
В связи с этим вопросы оплаты труда адвокатов при оказании т.н. бесплатной юридической помощи приобрели особую остроту. И ныне, в условиях обновления законодательства об адвокатуре вопросы оказания бесплатной юридической помощи заслуживают серьезного обсуждения. Ситуация не изменилась с принятием закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».
Присяжная адвокатура России, обязанная к «безвозмездному хождению по делам лиц, пользующихся на суде правом бедности» (Учреждение судебных установлений 1864 г., ст. 367 п. 4), едва ли могла что-либо возразить по этому поводу из благодарности за ее официальное признание и обособление от т.н. крапивного семени - частных ходатаев и стряпчих. Ориентация пролетарского государства в первых Декретах о суде на общественные начала в защите и представительстве не оказалась жизненной, как и ставка на правовые услуги государственных чиновников, оплачиваемых Наркомюстом.
Первое Положение об адвокатуре (26 мая 1922 г.) предусмотрело следующий порядок оплаты труда защитников:
«а) лица, признанные особым, постановлением Народного Суда неимущими, от всякой оплаты вознаграждения защитникам уголовных и гражданских дел освобождаются;
б) рабочие государственных и частных предприятий и служащие советских учреждений и предприятий имеют право оплачивать услуги защитников по таксе, устанавливаемой Народным Комиссариатом Юстиции;
в) во всех остальных случаях вознаграждение защитнику определяется соглашением последнего с заинтересованной стороной» (ст. 47).
Какое-либо возмещение трудовых затрат защитников, оказывающих профессиональную юридическую помощь бесплатно, Положение об адвокатуре 1922 г. не предусматривало. Более того, считалось дисциплинарным проступком, чреватым исключением адвоката из сословия, получение им денег от клиента «по бесплатному делу»1.
И в последующих актах об адвокатуре советский законодатель выдерживает социально-классовый подход к выделению лиц и групп, пользующихся бесплатной юридической помощью, без каких-либо гарантий со стороны государства материальной компенсации адвокатам.
Так, Закон об адвокатуре в СССР (1979 г.) и Положение об адвокатуре РСФСР (1980 г.) предусматривали оказание бесплатной юридической помощи истцам в судах первой инстанции: при ведении дел о взыскании алиментов, трудовых дел, об оплате труда колхозников по иску к колхозам, о возмещении вреда, причиненного увечьем или смертью кормильца на производстве, а также при составлении заявлений о назначении пенсий и пособий. Бесплатно оказывается помощь гражданам по жалобам на неправильности в списках избирателей; депутатам, членам товарищеских судов и добровольных народных дружин при даче консультаций по соответствующим их деятельности вопросам законодательства...
Денежная компенсация адвокату во всех этих случаях не предусмотрена.
Ст. 21 Положения 1980 г. об оплате труда адвокатов подчеркивает, что труд адвокатов оплачивается из средств, поступающих в юридическую консультацию от граждан и организаций за оказанную им юридическую помощь. И только. Исключение предусмотрено лишь для защиты в уголовном судопроизводстве при назначении адвоката в порядке ст. 49 УПК РСФСР следователем, прокурором, судом. Но и это исключение, как увидим, было, скорее, декларативным.
Вот как это выглядит в жизни. По отчетам адвокатуры РФ за 1999 г. адвокатами бесплатно дано 54 % правовых консультаций (от общего числа 5 348 129); бесплатно составлено 37 % письменных документов (742 330 в абсолютном выражении); по назначению органов предварительного расследования и суда - т.е. в порядке ст. 49 УПК РСФСР - адвокатами выполнено 1 094 815 поручений, или 47 % от всех случаев участия в уголовных процессах.
Заметим, при этом, что «благотворительная» работа адвокатов возрастает из года в год. Так, в 2001 г. дано устных консультаций 9 624 788, из них бесплатно 6 431 483, или 66,8 %. В порядке ст. 49 УПК РСФСР выполнено поручений 1118 520, или 63,6% от общего объема работы по уголовным делам. Новый УПК РФ создает дополнительные условия для роста поручений правоохранительных органов и суда адвокатам по уголовным делам.
Такая ситуация считалась нормальной и привычной. Во всяком случае, нормы о бесплатной юридической помощи повторяются в официальном проекте Закона об адвокатуре РФ (с добавлением некоторых новых категорий льготников - участников Великой Отечественной войны и лиц, приравненных к военнослужащим, проходящих военную службу по призыву, инвалидов I и II групп, пенсионеров по возрасту, лиц, пострадавших от политических репрессий, а возможно, и потерпевших от общеуголовной преступности) и в заключениях коллегий адвокатов на проект возражений в этой части не встречалось.
Нормы о бесплатной юридической помощи, оказываемой адвокатами, воспроизводятся и в тех проектах Закона об адвокатуре РФ, авторами которых являются адвокатские сообщества (например, - проект Президиума Свердловской областной коллегии адвокатов, проект Московской городской коллегии адвокатов). А некоторые теоретики склонны видеть в росте объема бесплатной работы «гарантию независимости адвокатуры»1.
Все это не могло не отразиться на качестве оказываемой адвокатами бесплатной юридической помощи и отношении к такого рода работе со стороны многих тысяч адвокатов России, не всегда вырабатывающих прожиточный минимум.
Вступивший в силу с 1 февраля 2003 г. новый ГПК РФ, вводит новое, очень важное для обеспечения юридической помощи положение, касающееся представительства по назначению (аналог ст. 49 УПК РСФСР).
«Суд назначает представителя (адвоката) стороне или третьему лицу в случаях:
1) отсутствия представителя у недееспособной или ограниченно дееспособной стороны;
2) отсутствия представителя у соответчика, место жительства которого неизвестно;
3) в других случаях, предусмотренных федеральным законом» (ст. 50).
К другим случаям предположительно могут быть отнесены случаи обеспечения представительства жертвам преступлений, взыскивающих причиненный им ущерб в порядке гражданского судопроизводства. В новом ГПК РФ статья о представительстве по назначению изложена несколько иначе: «Суд назначает адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях» (ст. 50 ГПК РФ).
Подобное нововведение содержалось и в проекте АПК РФ (ст. 62 ч. 3). Любопытно, что эта новая обязанность адвокатов не отражена в Законе об адвокатуре РФ, проект которого рассматривается в то же время Государственной Думой. Нет ее и в принятом законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». На вопрос о том, как будет оплачиваться представительство по назначению, отвечает ч. 2 ст. 102 проекта ГПК РФ: «в том случае, когда решение суда вынесено в пользу стороны, которой адвокат оказывал помощь бесплатно, сумма расходов по оплате помощи адвоката взыскивается с другой стороны в пользу юридической консультации». Подобное указание содержится в ч. 2 ст. 100 нового ГПК РФ.

В юридической литературе, посвященной адвокатской деятельности, принято подчеркивать не только ее значение для обеспечения субъективных прав личности, но и публично-правовой характер.
В первые постреформенные десятилетия (от 1864 г.), охватывающие период становления новых судебных учреждений и присяжной адвокатуры в России, такие оценки и суждения находили широкий отклик в общественном сознании и научных традициях. На всю страну звучали выступления адвокатов по громким судебным процессам и вердикты присяжных заседателей, проникнутые идеей гуманизма и справедливости.
В широко известной книге «Организация адвокатуры» (СПБ - 1893 г.) Е.В. Васьковский для характеристики адвокатуры приводит высказывания различных авторов, включая зарубежных. Из них следовало, что адвокат - «общественный деятель», что профессия адвоката - «общественная должность», а адвокатура - «институт публичного права»: что если судья - голос государства, то адвокат - голос народа. Автор констатирует, что в уголовном и гражданском процессе адвокат - правозащитник, действующий в качестве уполномоченного общества и в интересах его. «... Адвокатура, - пишет Е.В. Васьковский, - представляет собой не заместительницу тяжущихся, как субъектов процесса, а фактор правосудия и элемент судебной организации, институтом той ветви публичного права, которая носит название судебного или процессуального»1.
Автор рассматривает и иные взгляды на адвокатуру с позиции частно-правовых отношений, однако остается верен своей (достаточно распространенной в то время) трактовке адвоката не в качестве частного лица, а в качестве уполномоченного общества.
«Признав адвокатуру служением частным лицам, мы обратим адвоката в наемного софиста, готового защищать правого и неправого, смотря по тому, кто больше даст, имеющего в виду торжество своего клиента, а не истины, играющего роль попеременно то союзника, то врага правосудия, а потому деятеля, опасного для государства и общества»1.
Наиболее сильным аргументом Е.В. Васьковского в пользу его позиции, приводилось им, вполне уместно, суждение о том, что общество заинтересовано не в победе сильного, а в победе правого, «в том, чтобы правая сторона одержала верх в процессе». Однако значение этого аргумента может быть существенно подорвано соображением, что ни общество, ни государство не могут заранее оценить «правоту» той или иной из спорящих сторон. Об этом можно судить лишь по решению суда, вступившему в законную силу, если признать, что в нем воплощены истина и справедливость. А это, как известно, бывает не всегда.
Любопытно, что и позднейшие авторы скорее постулировали, нежели доказывали тезис о публично-правовом характере деятельности адвоката.
Так, М.С. Строгович писал: «Функция защиты - публичная, общественная, имеющая государственное значение. Защитник - судебный деятель, участвующий в отправлении судом социалистического правосудия.
... Поэтому защитник в своих действиях на суде не связан целиком волей своего подзащитного и определяет свою линию защиты так, как он это считает отвечающим задачам советского правосудия. В противном случае деятельность защитника на суде из содействия правосудию, может превращаться в противодействие ему, что было бы грубейшим извращением задач советской адвокатуры»2.
Вместе с тем, М.С. Строгович отстаивает позицию о том, что защитник - представитель подсудимого (обвиняемого), а отнюдь не самостоятельная сторона в процессе. То есть будучи связан волей представляемого, не имея права на отказ от защиты, адвокат, вместе с тем, не может поддерживать явно незаконные притязания и ложь своего клиента.
Ситуация крайне противоречивая, описанная во множестве публикаций об адвокатуре и не имеющая достаточно убедительного решения, если оставаться на уровне заклинаний, как это делалось чаще всего.
В своем исследовании мы также исходим из гипотезы о публично-правовом характере функций адвокатуры, однако опору для этой позиции будем искать не в либеральной идеологии российского общества конца XIX и начала XX веков, и не в исконных интересах «социалистического правосудия» советской эпохи, а в эволюции законодательства, как отечественного, так и зарубежного, ныне в известной мере ставшего «составной частью правовой системы Российской Федерации».
При этом мы ищем не способы опровержения позиций наших предшественников (что нетрудно делать хотя бы потому, что они вступить в спор не могут), а доводы, подкрепляющие те их выводы, которые нам достаточно близки.
Деление интересов на частные и публичные (т.е. общественные), а отрасли права соответственно на те, которые охраняют частные и общие (общегражданские, государственные) интересы восходит к праву Древнего Рима: «Публичное право относится к положению римского государства. А частное - к пользе отдельных лиц», - писал римский юрист Ульпиан1.
В современном понимании публичное право - та часть правовой системы, нормы которой направлены на защиту общего блага, к достижению общественных целей и задач; частное право защищает интересы личности, частную собственность, частное предпринимательство.
Советская юридическая доктрина развивалась долгие годы на известном высказывании В.И. Ленина о том, что «мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное». Отсюда - пренебрежение частным правом, что в общем-то противоречило другому известному высказыванию, точнее призыву В.И. Ленина - научить граждан «воевать за свое право по всем правилам законной в РСФСР войны за права»1.
Речь шла о юридической помощи, разумеется, убогой и ограниченной, ибо в области хозяйства «мы ничего частного не признаем».
Ныне, с внедрением в жизнь, а значит и в право принципов рыночной экономики, с возрождением частного предпринимательства и частной собственности, частные и общественные интересы теснейшим образом переплетаются. И уже невозможно однозначно согласиться с утверждением, что к отраслям публичного права относятся: «международное публичное право, конституционное право, административное право, финансовое право, уголовное и уголовно-процессуальное и ряд других»2.
Любое из них содержит положения, которые могут быть использованы при защите частного интереса. Разделы конституционного права, определяющие статус личности и принципы уголовно-процессуального права, яркое тому подтверждение.

Анализ конституционного законодательства не отвечает, разумеется, на все поставленные вопросы правового статуса адвокатуры. Но он может дать некие исходные правоположения, характеризующие взаимоотношения государственной власти и адвокатуры1.
В Конституции Российской Федерации 1993 года адвокатура упоминается дважды: в ч. 2 ст. 48 и в п. «д» ч. 1 ст. 72. В первом случае речь идет об адвокате - защитнике, помощью которого может пользоваться «каждый задержанный, заключенный под стражу обвиняемый в совершении преступления». Во втором случае речь идет о кадрах «судебных и правоохранительных органов; адвокатуры и нотариата», находящихся в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Федерации.
Иных упоминаний адвокатуры Конституция РФ не содержит, хотя, казалось бы, общие положения о месте адвокатуры в системе государственных и общественных институтов, механизме судебной защиты (ст. 46 ч. 1) и об обеспечении квалифицированной юридической помощи (ст. 48 ч. 1) следовало бы увязать с деятельностью и назначением адвокатуры.
Это обстоятельство отмечено в нашей юридической литературе в достаточно язвительном тоне: «...кроется ли здесь нежелание государства брать на себя ответственность за жизнь адвокатуры (достаточно сложную в наших условиях) или проявилась традиционная аллергия властей на само упоминание этого института, сказать сложно»1.
На этот вопрос попытался ответить Конституционный Суд РФ в своих решениях, принятых по жалобам граждан в связи с несовершенством процессуального законодательства.
Так, Конституционный Суд признал не противоречащей Конституции ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР - допуск к участию в деле в качестве защитника адвоката по предъявлению им ордера юридической консультации2.
Конституционный Суд признал не соответствующими Конституции положения ч. 1 ст. 47 УПК РСФР, ограничивающей право каждого на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием3.
Для деятельности адвокатуры важное значение имеет и постановление КС РФ, признавшее недопустимым отстранение адвокатов - защитников от участия в деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне4.
Однако для раскрытия нашей темы все эти решения КС РФ имеют частичное значение, ибо они касаются проблем реализации права на защиту только в уголовном судопроизводстве и, по сути, могут служить исходным материалом при комментировании ст. 48 ч. 2 Конституции РФ. Вопрос же о том, за счет каких структур (общественных, государственных) гарантируется квалифицированная юридическая помощь каждому, в ней нуждающемуся, остается открытым и может быть решен в пользу адвокатуры, исходя из толкования законодательства об адвокатуре и констатации того бесспорного факта, что иных органов, обеспечивающих профессиональную юридическую помощь, отечественная правоохранительная система не предусматривает1.
Рассмотрим в этой связи конституционное законодательство стран СНГ и развитых западных государств, что позволит сделать вывод о направлениях совершенствования отечественного законодательства, открытого ныне в силу ст. 15 ч. 4 Конституции РФ воздействию общепризнанных принципов и норм международного права, а значит и освоению зарубежного опыта правового регулирования.
Конституциями стран СНГ в большинстве случаев упоминается такая гарантия прав человека, как юридическая помощь. При этом право пользоваться услугами адвоката связывается почти во всех случаях, как и в Конституции России, с уголовным судопроизводством.
Так, Конституция Республики Молдова в ст. 26, озаглавленной «Право на защиту», в ч. 2 провозглашает: «На протяжении всего процесса стороны имеют право пользоваться помощью адвоката, выбранного или назначенного». Следует думать, что имеется в виду уголовный процесс, хотя это и не уточнено. Речь идет о праве на защиту, что характерно именно для уголовного судопроизводства; да и термин «назначение» адвоката говорит о том же.
Заслуживает быть отмеченной и ч. 3 ст. 26 этой Конституции: «Вмешательство в деятельность лиц, осуществляющих защиту в установленных пределах, наказывается законом». Проблема независимости адвоката, как видим, обрела конституционную основу. Однако неясно, распространяется ли это положение и на адвоката - представителя. Не затрагивает Конституция Молдовы и иные вопросы правовой помощи.
Более распространен вариант близкий формуле ст. 48 Конституции РФ, обозначенный в Конституции Казахстана: «Каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных Законом, юридическая помощь оказывается бесплатно» (ст. 13 ч. 3) и далее, в ст. 16 ч. 3: «Каждый задержанный, арестованный, обвиняемый в совершении преступления, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента задержания, ареста или предъявления обвинения».
Нечто подобное можно прочитать в Конституции Таджикистана (ст. 19 ч. 2), Кыргызстана (ст. 40), Грузии (ст. 18) и др.
Правда, есть нюансы. В некоторых Конституциях речь идет о защите в уголовном процессе и не упоминается юридическая помощь для иных случаев (Конституция Грузии); в некоторых случаях вообще нет нормы ни о юридической помощи ни о профессиональной защите (Таджикистан, Туркменистан); в некоторых случаях речь идет не об адвокате, а о некоем неопределенном защитнике (Азербайджан - ст. 61, Армения - ст. 40, Грузия - ст. 18).
Наиболее приемлемой и полной формулировка о квалифицированной юридической помощи и адвокате в уголовном процессе содержит Конституция Республики Беларусь.
Мы воспроизведем эту формулировку полностью, ибо она в наибольшей степени соответствует реальному статусу адвокатуры и может быть использована если не в конституциях, то, по крайней мере, в законах об адвокатуре.
«Каждый имеет право на квалифицированную юридическую помощь для осуществления защиты прав и свобод, в том числе право пользоваться в любой момент помощью адвокатов и других своих представителей в суде, иных государственных органах, органах местного управления, на предприятиях, в учреждениях, организациях, общественных объединениях и в отношениях с должностными лицами и гражданами. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается за счет государственных средств. Противодействие оказанию правовой помощи в Республике Беларусь запрещено» (ст. 62).