Сегодня
НАВИГАЦИЯ:
ЮРИДИЧЕСКОЕ НАСЛЕДИЕ:
РАЗНОЕ:
РЕКЛАМА:
АРХИВ НОВОСТЕЙ:
Критический метод
  Шершеневич Общая теория права | Автор: admin | 29-05-2010, 10:06
Литература: Handbuch der Politik под ред. Лабанда, Ваха, Вагнера, Лампрехта и Листа, т. I, 1912, стр. 1 - 33; Calker, Politik als Wissenschaft, 1898; Stampfer, Grundbegriffe der Politik, 1911: R. Schmidt, Wege und Ziele der Politik (Z. f. Pol. B. I, 1907, стр. 1- 60); Schaffle, Ueber den wissenschaftlichen Begriff der Politik (Z. f. d. qes. Staatsw. 1897, т. 53); Stier-Somlo, Politik, 1911; 0fner, Studien socialer Jurisprudenz, 1894, стр. 1 - 29; A. Menger, Ueber die socialen Aufgaben der Rechtswissenschaft, 1895 (три русских пер.); Петражицкий, Введение в науку политики права (Киев. Унив. Изв. 1896, NN 8 и 10, 1897, N 9).

Нормы права составляют продукт человеческой воли и являются средствами достижения человеческих целей. Потому эти нормы подлежат оценке с точки зрения их целесообразности и справедливости. Вместе с тем подвергаются оценке и те цели, которые предполагается достичь при помощи юридических норм.
Бывают исторические моменты, когда после резких перемен во внутренней жизни общества, создаются и новые правовые формы. Между юридическими нормами и условиями общежития, для которых первые предназначаются, устанавливается полное соответствие. В это время критическое отношение к законодательству падает до минимума и всякое сомнение в целесообразности норм права представляется чуть ли не покушением на священные чувства народа. Такое явление наблюдалось во Франции в отношении к Code Napoleon 1804, в Германии в отношении торгового кодекса 1861, и в России в отношении Судебных Уставов 1864 года. Однако, с течением времени быстро развивающаяся жизнь нарушает это равновесие, бытовые отношения опережают юридическую форму, которая представляется уже стесняющей свободное развитие общественности. Прежнее довольство сменяется неудовлетворенностью, вызывающего критическое отношение к праву. Чем сильнее оказывается разлад, тем острее становится критика, Впрочем, интенсивность критики зависит еще от других обстоятельств.
В абсолютной монархии, где нормирование жизни вручено бюрократии, критика глухо ропщет в подземных течениях, пока не вырвется иной раз резко наружу. Напротив, в демократических странах, где народная масса привлечена к самому государственному делу, где явно выступает борьба классовых интересов, оценка норм права составляет нормальное и необходимое явление. На силу критики оказывает влияние и степень развития законности в данной стране. Если, несмотря на несоответствие жизни, законы применяются с полной точностью, то непригодность действующего права выступает с очевидной наглядностью, и средство их устранения явной несправедливости служит воздействие на законодателя. Напротив, если органы, применяющие законы, находят возможным отступать от прямого их смысла, а население приспособилось изобретать нелегальные способы обхода суровых законов, то острое чувство притупляется и критика ослабевает.
Правоведение не может не испытывать само этих общественных колебаний и соответственно усиливать или ослаблять в себе критический момент к изучаемому праву. Но научное отношение к вопросу тем и отличается от общежитейского, что интересы науки, ее проблемы, ее методы, должны по возможности получить независимость от преходящих общественных влияний, и разработка вопросов о праве, как оно должно быть, в отличие от права, как оно есть, составляет, предполагается, постоянную задачу правоведения. Не тогда, когда ударили тревогу, обязаны юристы заниматься очередными темами улучшения права, а, наоборот, необходимо, чтобы в острые моменты жизнь могла бы обратиться к правоведению за ответами, подготовленными постепенно, в условиях мирного времени. Критический метод или политика права предполагает три последовательных момента: 1) сознание неудовлетворительности действующего правопорядка, в его целом и в частях, 2) постановка идеала, как цели, в направлении которой должно быть произведено преобразование права, 3) изыскание соответствующих мер для перехода от существующего к желательному.
Первый момент в рассматриваемом методе или критика в тесном смысле слова, проявляется двояким образом: в бессознательной или в сознательной оценке. При бессознательной критике человек чувствует, ощущает стеснительность правовой формы, хотя и не может дать себе отчета, ни где причина неудобства, ни как следовало бы ее устранить. Купцы испытывают затруднения от неисправности своих должников, от неуверенности в своевременном получении по исполнительным листам, - но где истинная причина этого явления, в моральном или в юридическом дефекте, они объяснить не смогут. Укравший с голоду булку чувствует всю несправедливость судебного приговора, назначившего ему в наказание трехмесячную тюрьму, но ни классовый характер в борьбе с преступлениями против имущества, ни сравнительная оценка преступных деяний мерой определяемых наказаний, ему не открыты. Такая инстинктивная критика сама по себе научной цены не имеет, но является фактом, возбуждающим научное критическое внимание. В противоположность ей, сознательная критика основывается на изучении общественной жизни во всей ее целости, с юридическими формами, ее охватывающими, и обнаруживает происшедшее или имеющее произойти несоответствие между ними. Изучение условий промышленности, роста рабочего класса может показать всю несообразность запрещения экономических забастовок, логически вытекающих из современных экономических основ.
Политическая экономия и статистика являются лучшими средствами для выработки сознательной критики. Догматическое знание права дает также возможность видеть все технические пробелы, противоречия в законах, хотя бы они еще и не ощущались в действительности.
Второй момент в критическом методе есть определение того идеала, к которому право должно приспосабливаться и применительно к которому должен перестраиваться государственный и правовой порядок. Способ нахождения идеала и масштаб его могут быть весьма различны.
Прежде всего можно выдвинуть абсолютный идеал, т.е. идеал, имеющий безусловную ценность, не зависящий от изменчивых условий времени и места. К выработке абсолютного идеала можно подойти также двояким образом. Одним путем шло старое естественное право, которое ставило себе задачей раскрыть в разуме вечный правовой порядок, вырисованный не только в общих контурах, но и во всех его деталях. Следовательно, характерными признаками естественно правового идеала являлись: а) неизменность и b) полнота. Конечно, выполнение таких идеальных планов оказывалось чрезвычайно опасным для архитекторов, вследствие именно детальности рисунка. Жизнь быстро и безжалостно затирала многие штрихи, не только уничтожая полноту, но и подрывая доверие к неизменности плана, т.е. к абсолютности идеала. Вполне благоразумно поэтому избирают другой путь те представители абсолютного идеала, которые уклоняются от попытки детализирования его и даже наполнения определенным содержанием. Так, Калькер руководящим идеалом политики права ставит "общее совершенствование"*(418), для политики права Петражицкого "идеалом является достижение совершенно социального характера, совершенное господство действенной любви в человечестве"*(419), Новгородцев абсолютным идеалом выставляет "веру в человеческое действие и нравственное долженствование"*(420). Общее всех таких идеальных построений заключается: а) в принципиальной обрисовке, b) в формальном характере идеала, с) в его неизменности. Что понимать под усовершенствованием всех? Может ли действенная любовь быть идеалом политики права, когда господство ее сделало бы совершенно излишним самое право? Постоянное действие, вечное стремление, но во имя чего и зачем?1cbe3a6381da675806eeadd25596c00e.js" type="text/javascript">4cc17c5a64d007f8122bf5246446df84.js" type="text/javascript">29edc2f5c44b561f8ff069e6853c416a.js" type="text/javascript">96ce0e7da2e252df660edd330084222f.js" type="text/javascript">96930bb309a8fbf47053bc8045e6f289.js" type="text/javascript">9c976ad70d569386fe52d963ca3b84d7.js" type="text/javascript">1f79eb8ec3777bf4518f5af4f5284425.js" type="text/javascript">737d4e21ae9b8be157a6fed839bd1e69.js" type="text/javascript">23b2f0dcb19c65c47d119214e9c45b7b.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 1408 |
Социологический метод
  Шершеневич Общая теория права | Автор: admin | 29-05-2010, 10:06
Литература: Brugeilles, Le droit et la sociologie, 1910; Gmelin, Quousque? Beitrage zur sociologischen Rechtsfindung, 1910; Grasserie, Les principes sociologiques du droit civil, 1906; Grasserie, Les printipes sociologiques du droit criminel, 1912; Gumplowicz, Sociologie und Politik, 1892; Ehrlich, Sociologie und Jurispnidenz (Die Zukunft, 1906, N 19); Eleutheropulos, Rechtsphilosophie, Sociologie und Politik, 1908; Kantorowicz, Rechtswissenschaft und Sociologie (Verhandlungen des ersten deutschen Sociologentages, 1911); Kelsen, Grenzen zwischen juristischer und sociologischer Methode, 1911; Rolin, Prolegomenes a la science du droit, 1911; Rohland, Die sociologische Strafrechtslehre, 1911; Sinzheimer, Die sociologische Methode in der Privatrechtswissenschaft, 1909.

Вопрос o применимости социологического метода к исследованию правовых явлений представляется среди юристов весьма спорным. Помимо тех, которые относятся вообще с сомнением к самой социологии*(409), даже между сторонниками социологии, как науки, возбуждаются недоразумения, как сочетать правоведение с социологией. Способна ли социология служить теоретической основой лишь для политики права или также и для догматики?
Социология принадлежит к наукам абстрактным, она изучает не индивидуальные явления, а типические явления или отыскивает законы соотношений между явлениями. Различают, со времени Конта, два вида социальных законов. Одни из них устанавливают постоянство в сосуществовании явлений, т.е. неизменную сопровождаемость одного явления другим определенным (социальная статика): если дано явление а, то одновременно должно быть явление b. Другие законы раскрывают постоянство в последовательности явлений, т.е. неизменную сопровождаемость одного явления другим (социальная динамика): если дано явление b, то это значит, что ранее имело место явление а. Отсюда следует, что изучение каких-либо конкретных условий неюридического характера для объяснения норм права, не имеет в себе ничего социологического. Напр., исследование, путем описания, строения и деятельности картелей для уяснения, каким образом должны быть применяемы законы о картелях*(410), составляя задачу описательной экономики, не имеет ничего общего с социологией и не составляет задачи правовой социологии. "Социологической наукой гражданского права была бы такая, которая занималась бы исследованием определенных материальных правовых благ и их взаимной ценности, а социологическим применением права было бы такое, которое, развивая эту мысль, выдвигало бы при обсуждении и разрешении конкретного случая вперед значение реальных интересов и с этой точки зрения пыталось бы найти наиболее правильное решение"*(411). И здесь нет ничего социологического.
Социология изучает социальные явления в их взаимодействии, и изолирование той или другой группы общественных явлений для обособленного изучения противоречит задаче социологического исследования. Можно с социологической точки зрения рассматривать хозяйство, мораль, религию, право, но нельзя говорить об экономической, этической, религиозной или юридической социологии*(412). Социология едина и самостоятельна, юрист, работающий, напр., над вопросом о процессе дифференциации норм и обособления права, превращается в социолога. Следовательно, социологический метод, строго говоря, не есть метод правоведения, а метод социологии, применяемый к правовым явлениям ввиду интереса такого их освещения для правоведения.
Социологический метод не устраняет ни догматического, ни исторического, ни критического методов в правоведении. И не он один придает правоведению научный характер.
Юрист, не лишенный всякой любви к предмету своей профессии, не может не интересоваться, помимо всякой практической цели, тем значением, какое имеют правовые институты в социальной жизни. Не - юридические причины, придающие тому или иному институту характерные его особенности, действие института на не - юридическую сферу общественных явлений - все это вопросы глубокого теоретического интереса. И если мало достигнуто в этой области результатов, если мало установлено законов, то это находит себе объяснение в недостаточности направленных в эту сторону усилий, небольшой разработкой сравнительного правоведения, неправильным пониманием социологического метода, позволяющим уголовную статистику, науку конкретную, относить к социологии, смешивать социологию с социальной политикой. Наибольшее участие в разработке социологических вопросов принимают криминалисты, слабее всего представлены цивилисты.
Криминалистов интересуют главным образом два вопроса социологического характера: каковы социальные причины, порождающие преступность (криминология) и каково социальное действие карательных мер (пенология). Среди различных законов, установленных в этой сфере, можно указать, напр., закон насыщения преступности: подобно тому, как в определенном количестве воды при данной температуре растворяется определенное количество химического вещества, ни одним атомом меньше или больше, точно также в данной социальной среде, с данными индивидуальными и физическими условиями, совершается определенное число преступлений, ни меньше, ни больше (Ферри). Таков закон роста восприимчивости к наказанию в связи с ростом культуры (Дюркгейм).
Институты гражданского права, тесно связанные с различными сторонами социальной жизни, экономической, моральной, религиозной, как собственность, договор, наследование, брак, открывают широкий простор для исследований социологического характера в динамическом и статическом направлении. При исследовании социологическим методом такого важного в социальном отношении института, как право собственности, можно обнаружить, каким образом всюду, при действии тех же экономических причин, коллективная собственность превращается в индивидуальную, как расширяется круг предметов, способных быть объектами права собственности, при каких условиях происходит рост содержания этого права и увеличение числа ограничений его объема в интересе общественном. Наблюдая глубокое различие между первоначальной семьей, встречающеюся у всех народов, в которой все подчинены неограниченной власти отца семейства, и современной семьей, состоящей из юридически почти равно поставленных членов семьи, юрист-социолог стремится вскрыть, каковы те экономические, политические, моральные причины, которые всегда и везде приводят к такому преобразованию. Такое социологическое исследование производится вне всякой конкретной обстановки, потому что конкретные условия служат для социолога лишь теми фактами, на которых он строит свои абстрактные законы. Имеет ли социологическое исследование правовых институтов догматическую ценность? Может ли социологический метод способствовать лучшей систематизации норм действующего права и более правильному их применению в жизни? Некоторым представляется, что если догматика и может быть сохранена при юридической социологии, все же она должна испытать влияние последней в изъяснении смысла норм права. Каким же образом социологическая точка зрения может оказать воздействие на понимание действующих законов. Один из сторонников этого взгляда, Канторович, утверждающий, что "если социология без догматики слепа, то и догматика без социологии пуста"*(413), приводит следующий пример. Судье постоянно приходится становиться лидом к лицу со сталкивающимися в процессе интересами противных сторон. Существует мнение, что судья должен произвести сравнительную оценку или взвешивание интересов для того, чтобы вынести справедливое решение*(414). Но по какому масштабу? Можно сравнивать интересы в их типическом проявлении, но это будет, как замечает Канторович, классовое правосудие. Можно сравнивать интересы в их конкретном проявлении, но здесь, по мнению Канторовича, мы сталкиваемся с непреодолимой трудностью взаимного сравнения борющихся жизненных интересов. Тут на помощь и является социологическая точка зрения, которая состоит в том, чтобы оценку интересов производить не в отношении друг друга, а в отношении третьей величины, а именно культурной ценности правового порядка. "Оценка интересов по социологическому методу означает ни что иное, как обсуждение интересов с точки зрения того, насколько требование той или другой стороны соответствует задачам правового порядка"*(415). В этом характерном взгляде обнаруживается вся политическая и научная наивность мысли сторонников внесения социологической точки зрения в догматику и в применение права. Во-первых, никогда сравнительная оценка двух величин не происходит без какого-либо мерила. Во-вторых, понимание задач правового порядка имеет такое же классовое понимание в основе, как и оценка интересов в их типическом проявлении. В-третьих, и это главное, во всем этом приеме нет никаких признаков социологического метода.225614e46687a89ad4eb1c2e44382182.js" type="text/javascript">f0a20d6e68aa513120f87bcf67e59c99.js" type="text/javascript">1125ab6afe78b13c5177f062722200c3.js" type="text/javascript">e4e5c8158458e3e00604eb511b702591.js" type="text/javascript">f91733a407336f41d88d96d2b9a58cbb.js" type="text/javascript">27f9bfcdacca092b57143aafe1330da8.js" type="text/javascript">a45343b6cc64d6f4df4b6e4dd12f084c.js" type="text/javascript">404768f381b5ae121658f630fbdaf45b.js" type="text/javascript">ef98f4112b583fb183ebaca075214506.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 1012 |
Исторический метод
  Шершеневич Общая теория права | Автор: admin | 29-05-2010, 10:05
Литература: Ваviera, La storia del diritto e la sua funzione nell' odierna giurisprudenza, 1900; Brissaud, De l'etude de l'histoire du droit (Rev. gener. du droit, de legist. et de jurispr. 1897, ноябрь-декабрь, стр. 539-553), Ehrenberg, Die deutsche Rechtsgeschichte und die juristische Bildung, 1894; Jhering, Entwickelungsgeschichte des romischen Rechts, 1894; Salvioli, Metodo storico nell studio dell diritto civile, 1885; Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, гл. IX; W i e l a n d, Die historische und die kritische Methode in der Rechtswissenschaft, 1910; Ковалевский, Сравнительно-историческое правоведение и его отношение к социологии (Сборник Гамбарова, в. I); Липинский, Научная обработка истории права (Ж. Гр. и Уг. Пр. 1880, кн. 2); Максимейко, Сравнительное изучение истории права (Зап. Харьк. Унив. 1898, кн. 1); Сергеевич, Право и государство в истории (Сборник Госуд. знаний, т. VII); Ширяев, Историческое изучение права (Врем. Дем. Лицея 1906, кн. 91).

Правовой порядок, наблюдаемый нами в известный момент времени, есть закономерный продукт всей предшествовавшей истории данного народа. В его прошлом могут быть обнаружены причины, по которым общественный строй принял ту, а не иную политическую и юридическую форму. Поэтому юрист должен обратиться к истории права, которая объяснит ему, как сложился существующий правовой порядок, поможет ему лучше познать действующее право, наконец, даст ему твердую опору для его реформаторских стремлений.
Право представляет собой одну сторону общественной жизни. Но в своем развитии и существовании эта сторона находится в самой тесной связи с другими сторонами народного быта. Поэтому только изучение всех тех факторов, совместное действие которых составляет историю народа, может дать ключ к объяснению существующего правового порядка. Только исследование экономических, этических, идейных, религиозных условий прошлой жизни народа может привести к указанной цели. Наибольшее значение для объяснения настоящего имеет, конечно, ближайшее прошлое, но корни настоящего могут быть очень глубоко пущены в истории, и причины существующего порядка могут быть открыты на различных исторических ступенях, как самых близких, так и самых отдаленных. Поэтому для объяснения существующего правового порядка необходима полная история права народа в связи с общей его историей, которая представила бы картину постепенного развития одной из важнейших сторон народной жизни в связи со всеми другими общественными отношениями, оказавшими на нее влияние.
Каждый правовой порядок, наблюдаемый в любой стране, имеет свои особенности, и двух совершенно одинаковых порядков не найдется. В этом смысле правовой порядок всякого государства индивидуален. Вполне естественно, что каждый обращает преимущественное внимание на ближайшую для него среду и стремится найти объяснение окружающих его условий. Для англичанина представляет особый интерес процесс образования английского права. Русскому желательно прежде всего уяснить себе, как и почему так сложился правовой порядок, ныне существующий в России, какие уклонения и почему именно представляет он по сравнению с другими европейскими порядками.
Но при всей индивидуальности правового развития каждой страны, изучение исторического образования права в изолированном виде не дает точного и полного представления об этом процессе и даже способно вызвать ложное его понимание. Как ни один человек не развивается отдельно от влияния других людей, так ни один народ не проходит своей истории без взаимодействия других народов. Поэтому правовой порядок есть результат не только тех особых условий, в которых находился данный народ, но и тех общих условий, в которые этот народ был поставлен вместе с другими. Поэтому уяснение процесса индивидуального правового развития, напр., русского народа, невозможно без знакомства с историей права других народов.
Это соприкосновение историческим прошлым между несколькими народами может иметь различные основания. 1) Прежде всего здесь проявляется общее происхождение народов от одного корня. При всем том, что различные германские племена отличались между собой особенностями права, существовали общие основы германского права, следы которого долго сохраняются в истории не только Германии, но и Франции и Англии. Можно сомневаться, существовало ли общеславянское право, но трудно оспаривать, что для выяснения пробелов в истории русского права, обнаруживаемых в глубине времени, следует обращаться к сходным институтам именно ближайших славянских, а не иных, народов. 2) с другой стороны, при действии одинаковых исторических причин должны быть и одинаковые правовые следствия. Поэтому знакомство с историей права других "народов может помочь в выяснении темных моментов в знании исторического развития права у данного народа. Исторические памятники оставляют нередко неизвестными некоторые переходные формы, а также причины перехода от одних форм к другим. Эти неясные моменты в истории отечественного права могут быть восполнены по аналогии с определившимися сходными моментами другого народа. Понятно, такой прием требует большой осторожности и допускает пользование исторической аналогией только при наличности существенного сходства. 3) Наконец, право народа может быть прямо заимствовано у другого народа. С этим явлением мы встречаемся на всех исторических ступенях. Таковы, напр., принятие некоторыми городами Германии, Польши так наз. Магдебургского права, распространение Саксонского Зерцала, рецепция римского права. В новое время с усилением экономических связей заимствование играет все большую роль. Не только второстепенные страны подражают в правовом творчестве государствам с выдающимся политическим и культурным значением, но и эти последние постоянно присматриваются друг к другу, если только их не разобщит национальное предубеждение, вызванное особенностями исторического момента. Ограничивая поле своего исследования исключительно историей русского права, русские ученые готовы иногда проявлять склонность объяснять все изменения в отечественном праве процессом внутреннего саморазвития. Создается неверная и вредная иллюзия самобытности. Между тем, русское право испытывало на себе не раз влияние иноземного права. Так, на Уложении Алексея Михайловича отразилось воздействие Литовского Статута, в период составления Свода Законов Россия находилась в полосе французского влияния. Чтобы понять, как происходит этот процесс заимствований, даже при видимом его отрицании, достаточно присмотреться к современному подражанию праву Германии, политическое и культурное воздействие которой на Россию в настоящее время так велико. История права должна представить, каким образом постепенно сложился современный правовой порядок той или другой страны. Дело заключается не в простой последовательности правовых форм, а в установлении причинной зависимости последовательно сменявшихся форм от общих социальных условий. Наука обязана изложить, какие формы приходили на смену друг другу, в силу каких причин и каким образом совершался этот переход. Излагая таким приемом развитие правового порядка, история права имеет дело с конкретной обстановкой, с суммой явлений, которая в этой совокупности и связи никогда более не повторится. Развертывая процесс образования правового порядка во Франции, историк не может ограничится указанием тех моментов, которые, по его мнению, встречаются у всех народов. Он обязан связать эти общечеловеческие моменты своеобразно с французскими, которых он не встречал ни в Австрии, ни в Германии. Иначе историк не даст картины исторического развития права во Франции.7477261209ebece9111314b3ed643777.js" type="text/javascript">5ba69a82200ecc0e2bf256c598d61c9a.js" type="text/javascript">78550afd9557f039cad41313a41a0e67.js" type="text/javascript">851289b5471414c21bb4f48354c5e99b.js" type="text/javascript">95ac61a119a26770f962f30721fd9472.js" type="text/javascript">8aec96f593ae63c7b2a9dd0fcca98310.js" type="text/javascript">61b844774918604290a5653d78974da2.js" type="text/javascript">87342f2a829f83b59095e1304b9131e0.js" type="text/javascript">a5899d4fccb8821834ff1e47979b73e2.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 1875 |
Догматический метод
  Шершеневич Общая теория права | Автор: admin | 29-05-2010, 10:04
Литература: Brutt, Die Kunst der Rechtsanwendung,1907, гл. II; Elzbacher, Ueber Rechtsbegriffe, 1900; G. Rumelin, Juristische Begriffsbildung, 1878; Salomon, Das Problem der Rechtsbegriffe, 1907; Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, гл. IV и V; Bacьковcкий, Цивилистическая методология, ч. I, 1901, стр.316-368; Гольмстен, Этюды о современном состоянии права, (Юрид. Исслед.); Муромцев, Что такое догма права, 1885; Пахман, 0 современном движении в науке права, 1882.

Догматика заключается в систематическом изложении норм права, действующих в данное время в известной стране. Задача эта достигается посредством довольно сложного процесса, который состоит в описании, обобщении, классификации норм, а также в составлении юридических определений.
Первой стадией в указанном процессе является описание правовых норм, т.е. собрание и отделка того материала, из которого должно быть построено научное здание системы гражданского, уголовного, административного права. Это черная, но безусловно необходимая работа.
Собирание материала довольно трудно, когда действующее право выражается в форме обычаев, и нормы его приходится устанавливать, как явления внешнего мира, когда их нужно открывать.
Собирание материала правовых обычаев составляет первичную форму научного правоведения. В этом выразилась у римлян первая юридическая работа Кнея Флавия; тот же характер отличает все произведения средневековых юристов, как бы таковые не назывались: зерцала, книги законов, сборники кутюмов. Собирание материала значительно легче, когда приходится иметь дело с законодательными нормами. Но даже и в законодательный период знание норм затрудняется нередко чрезмерным их количеством, разбросанностью, неудовлетворительностью порядка их издания, быстрой сменяемостью. Поэтому никогда не исчезает потребность в сборниках, которые бы обнимали все нормы того или иного отдела права и с точностью отделяли бы действующие в данный момент от потерявших уже силу.
К описательной стадии относится не только собирание норм, но и разъяснение их смысла, т.е. содержания того веления, которое в них заключается (комментарии). И в этом отношении законы представляют более затруднений, чем обычаи. При этом выяснение смысла законодательных норм, при помощи грамматики и логики, гораздо легче, когда они заключены в кодексе, нежели когда они собраны в свод, или изданы в виде отдельных законов или распоряжений.
Знание всех норм права составляет необходимую предварительную ступень, на которой, однако, правоведение не должно останавливаться, не рискуя в противном случае остаться ремесленным законоведением. Только обобщенное и систематизированное знание может называться научным. В этом отношении справочные издания и комментарии, всегда полезные для науки, сами по себе никакой претензии на научность иметь не могут. Наука свободна в распределении материала, тогда как комментарий связан системой, какую угодно избрать законодателю.
Второй момент в догматическом процессе - это обобщение. Изъясняя смысл отдельных норм, комментируя положительное право, приходится разлагать (анализ) содержание веления на составные элементы, чтобы с большей точностью и очевидностью установить все условия приложения норм и все заключающиеся в ней последствия. Напр., в положении "бесспорное и непрерывное владение в течение 10 лет, в виде собственности, превращается в право собственности", каждое слово вызывает целое представление, и сущность приведенной нормы не станет понятной, пока она не будет разложена на составные представления.
Опуская постепенно все особенные признаки ряда аналогируемых норм и выделяя сходный элемент, мы получим общий им признак в изолированном виде (генерализация). Принцип научной экономии требует, вместо многократного рассматривания одного и того же элемента в связи с разными нормами, посвятить ему внимание перед группой повторяющих его норм. Этим же достигается и отчетливость представления. Так напр., встречая ряд норм, перечисляющих различные преступления, мы замечаем, что в них встречается однородное положение о прекращении уголовного преследования за совершенное деяние, если в течение известного времени, разного в различных нормах, преследование не было возбуждено, и, обобщая этот единичный признак, мы можем дать представление о давности, как обстоятельстве, устраняющем наказуемость. Или, напр., рассматривая один за другим признанные законом договоры, мы всюду встречаем соглашение сторон, как основание для прекращения договорной силы; выделяя это обстоятельство, мы можем выставить положение, что соглашение составляет вообще один из способов прекращения обязательственного договора. Таким приемом, подобным вынесению за скобки общего множителя, не создается новая норма, а только выделяется общее ряду норм, однообразно в них повторяющееся правило, которое раз за разом проходит перед глазами наблюдателя. На таком обобщении построены, напр., общие части в уголовном и гражданском праве.
От указанного сейчас обобщения значительно отличается другой процесс - установление юридических принципов, хотя он и имеет некоторое видимое сходство с первым процессом. Под именем юридического принципа следует понимать общую мысль, общую тенденцию, проникающую ряд отдельных норм права. В противоположность обобщению первого рода, юридический принцип не содержится, в виде готового правила, в самих нормах. Эта идея, лежащая в основании нескольких норм, улавливается лишь по некоторым частным и косвенным признакам. Нередко самим творцом нормы она только чувствуется, но не сознается ясно. Юридический принцип мы вскрываем, обобщение мы делаем. Задача науки заключается в том, чтобы обнаружить эту мысль и облечь ее в образ нормы. Превращая в норму неформулированную мысль законодателя, наука, однако, не творит содержание веления, а извлекает его из материала положительного права; наука лишь осознает бессознательные психические акты.
Значение юридических принципов не то, что обобщений. Дело идет не о том, чтобы избегать излишних повторений.
Цель научный капитал составляется не путем сбережения, а производством. Из сырого законодательного материала создается по форме как бы новая норма, которая, однако, в действительности представляет только переработку данного материала. Исходя дедуктивным путем из юридического принципа, мы извлекаем частные правила на непредусмотренные законодателем случаи. Конечно, такой процесс возможен только при том условии, если мы предположим, что и сам законодатель сделал бы такой логический вывод; но предположение логичности законодателя во всех его постановлениях, не всегда, может быть, оправдываемое, так же необходимо, как и предположение, что каждому гражданину известны законы. Допустить обратное, - значило бы сделать невозможным толкование законов. Предположение логичности законодателя естественно вытекает из наблюдения, что чаще всего это так и бывает, подобно тому, как на том же основании мы предполагаем правдивость каждого, пока не установлена ложь, добросовестность каждого, пока не доказан обман, так как иначе никакое общение не было бы возможно.
С вопросом о сущности и значении юридических принципов в литературе, особенно русской, связано не мало недоразумений. Некоторые, стремясь отстоять научный характер догматической юриспруденции, которой недоставало законов в научном смысле, стали утверждать, что догматика бесспорно наука, так как и у нее есть свои научные законы, а именно, юридические принципы*(390). Конечно, противникам нетрудно было доказать, что юридические принципы сами ничто иное, как исторические явления, и потому ничего общего с законами в научном смысле не имеют*(391).
Встречается и иного рода ошибка. Значение юридических принципов придается общим логическим законам, напр., "кто имеет право на целое, тот имеет право и на часть, в него входящую", "если данная цель может быть достигнута лишь одним путем, то другим путем достигнута быть не может". Эти и подобные положения не имеют ничего специфически-юридического.
Здесь общелогические положения применяются к юридическим отношениям, как они могут быть применяемы к каким угодно иным. Так, напр., второй из приведенных принципов представляет собой просто выражение закона противоречия.
Также ошибочно считать юридическими принципами чисто словесные предложения, напр., верность положения: "никто не может передать другому прав более, чем он сам имеет", обуславливается значением слова "передать". Верность положения: "можно требовать возвращения только того, что было получено", определяется значением слова "возвратить".
Выдающееся значение в догматике имеют юридические определения. Под именем юридического определения понимается соединение в одно предложение (суждение) различных условий, совокупность которых способна вызвать определенный ряд юридических последствий. Научное определение предполагает: а) существенность перечисляемых условий (признаков) или b) полноту их перечисления. Выключение или включение какого-либо признака должно сейчас же изменить понятие, а также и юридический результат. Так, напр., кражу мы определяем, как тайное похищение с целью присвоения чужих движимых вещей. Устраним признак "тайное" и заменим его признаком "открытое", с насилием или с угрозой, и вся совокупность условий, объединенных в предложение, даст понятие грабежа, а не кражи, и вызовет ряд более тяжких карательных последствий. Присоединим еще новое условие, с опасностью для жизни или здоровья потерпевшего", и снова преобразуется понятие, теперь уже это будет разбой. Возьмем другой пример. Договор имущественного найма определяется как договор, в силу которого одно лицо за вознаграждение обязывается предоставить другому во временное пользование свою вещь. Такое соединение условий вызывает ряд определенных гражданско-правовых последствий. Выбросим в приведенном определении условие "за вознаграждение", оставшиеся элементы образуют понятие о договоре ссуды, вызывающей совершенно иной ряд последствий. Сохранив вознаграждение, выделим условие " временное", и опять получится новое понятие (чиншевое право) и новый ряд последствий. Значение определений состоит в том, чтобы вызвать в уме юриста совершенно ясное и отчетливое представление об условиях применения норм, так чтобы одни понятия точно отграничивались от других и одни последствия не смешивались с другими. Напр., вся задача определения понятия о покушении заключается в том, чтобы точно провести разницу между приготовлением с одной стороны и оконченным преступлением с другой.
В некоторых случаях законодатель берет на себя труд дать юридические определения, и это обстоятельство указывает на высокую степень законодательного творчества, потому что на ранних ступенях закон ограничивается казуистическими решениями. Законодательные определения обладают юридической силой и в этом их преимущество перед научными определениями. Но это же обстоятельство делает их более опасными, потому что допущенное в них логическое несоответствие влечет за собой неисправимые последствия. Так, напр., по нашему закону "завещание есть законное объявление воли владельца о его имуществе на случай смерти". Здесь имеется ряд условий: наличность имущества, предсмертное распоряжение, определенная форма акта, смерть наследодателя, ряд, который способен вызвать указанный в других статьях ряд последствий: утверждение завещания, вызов наследника, принятие наследства, вступление во владение, взыскание долгов и т.п. Однако, признаками "об имуществе", "на случай смерти", законодатель внушает предположение, что указанный ряд последствий, вызываемый завещанием, не может наступить, если объявление воли сделано не об имуществе (назначение опекуна) или не на случай смерти (при поступлении в монашество).
Там, где законодатель избегает давать сам определения, задача их составления падает на науку. Задача, лежащая на науке, и заключается в том, чтобы в содержании: многочисленных норм раскрыть, наличность каких условий вызывает определенный существенный ряд последствий, соединить эти условия, в виде признаков, в одно предложение, и дать ему точное название, если оно уже не дано самим законом. Так, напр., наше законодательство, давая постановления о последствиях, какие соединяются с поручительством, не определяет, что оно такое. Постановления закона о поручительстве помещены в отделе об обязательствах по договорам: следовательно, поручительство есть обязательство, основанное на соглашении. Правила о поручительстве помещены среди других способов обеспечения обязательств: следовательно, поручительство есть договорное обязательство, направленное к обеспечению другого обязательства. Из постановлений, перечисляющих последствия поручительства, видно, что обеспечение достигается посредством привлечения к ответственности третьего лица; следовательно, поручительство есть договорное обязательство, направленное к обеспечению другого обязательства третьим лицом (поручителем). А так как от последнего можно потребовать исполнения того, что обязан был исполнить сам должник, то поручительство определяется окончательно, как договорное обязательство, направленное к обеспечению исправного исполнения главного обязательства ответственностью поручителя.
Составление юридических определений научным путем делается возможным только благодаря предшествующему анализу норм права, выделившему каждый элемент из связи с другими. Однако, это не дает основания утверждать, будто юридическое определение представляет собой чистый анализ. Напротив, юридическое определение основывается на синтезе. Анализируется только законное определение в целях применения и научное определение в целях усвоения, но составляется определение синтетически. Несмотря на форму выражения, определения по существу не перестают быть нормами, указывающими, с каким рядом условий должен соединяться данный ряд последствий.
Комбинируя разнообразными способами элементы условий, мы производим, как мы это видели, соответственные различия в последствиях. Но сочетания эти не произвольны. Они выдвигаются самой жизнью, на науку же возлагается обязанность точно определить их состав. Конечно, возможны a priori самые различные сочетания, но если они не имеют почвы в жизни, то создание их будет той бесполезной игрой в понятия (Begriffsjurisprudenz), которая основательно вызывает иронию и протест.473f8032b1a16798871010b104591e5b.js" type="text/javascript">de72b370cbd5b246c3f11107927d5fb8.js" type="text/javascript">e0ff1c6abbb76490e4fe8909b4bc2c48.js" type="text/javascript">c05ebf3cc12fa954e07b4c88deb6ae06.js" type="text/javascript">e455cab585f740b3501586697399db49.js" type="text/javascript">77af9a63c80b82662dc78d109dade8cd.js" type="text/javascript">43c57840a914d9d44bf6e58c42f3f387.js" type="text/javascript">137d6067522d3f5ffe5d2d616df7246a.js" type="text/javascript">4c9a6ebd4a437524455c157069d2cd35.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 1256 |
Задачи и методы правоведения
  Шершеневич Общая теория права | Автор: admin | 29-05-2010, 10:04
Литература: Asturaro,La scienza del diritto ei susi problemi methodologici (Riv. scient, del diritto, 1897); Dietzel, Thcorethische Socialokonomik, 1895, стр.. 4-24; Kelsen, Grenzen zwischen juristischen und sociologischen Methode, 1911; A. Menger, Ueber die socialen Aufgaben der Rechtswissenschaft, 1905; (три pyc. пep); Pfersche, Methodik der Privatrechtswissenschaft, 1881; Риккерт, Науки о природе и науки о культуре, рус.. пер. 1911; Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, гл. I; A.Wagner, Lehr-und Handbuch der politischen Oekonomie, изд. 3, т. I, 1893, стр. 142-166; Виндельбанд, История и естествознание (рус. пер. в Прелюдиях, стр. 313-333); Тарановский, Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы и политики права (Ж. М. Ю. 1907, N3); Сергеевич, Задачи и методы государственных наук, 1871; Чупров, Очерки пo тeopии статистики, 1909, стр. 1-94.

Место, занимаемое правоведением среди наук, определяется прежде всего классификацией всего человеческого знания. Эта классификация может быть построена на двух началах, материальном или формальном, смотря потому, какой признак будет положен в ее основу, что служит предметом исследования или как производится исследование.
По материальному моменту довольно точно установилось, особенно в Германии, деление наук на науки о природе и науки о духе*(378).
Первые изучают факты физической, вторые - факты психической действительности. С точки зрения этой классификации правоведение, имеющее своим объектом нормы права, т.е. акты воли одних, обращаемые к воле других, иначе, явления психического переживания, должно бы найти себе место среди наук о духе. Но рассматриваемая классификация встречает против себя то основное возражение, что сама психология, главная и исходная наука о духе, в настоящее время, став на почву эксперимента и сблизившись с физиологией, отошла, по методам, к естествознанию.
Сравнительно недавно выдвинулась другая классификация, противопоставившая наукам о природе науки о культуре*(379). Различие между ними выражается не в противоположении материи и духа, а общего и индивидуального. Науки о природе ищут в познании действительности законов соотношения между явлениями, науки о культуре останавливают свое внимание на индивидуальном, насколько оно имеет культурную ценность. Науки о культуре - это науки о событиях, о том, что однажды случалось. В своей противоположности естествознанию, эти науки, как исторические, изображают единичное развитие в его особенности и индивидуальности; как науки о культуре, они изучают объекты, отнесенные ко всеобщим культурным ценностям. Нельзя не признать заслуги за теми, кто, идя наперекор укрепившемуся на естествознании воззрению, будто научное знание неизбежно связано с установлением законов отношений, выдвинули важное научное значение тех отраслей человеческого знания, кoтopые останавливая свое внимание на индивидуальном, исторически неповторяющемся в точности, не в состоянии дать каких-либо научных законов, что, однако, не уменьшает их важности для интересов человеческого знания. Таковы история и статистика. С точки зрения данной классификации правоведение должно быть отнесено к наукам историческим, насколько оно ставит своей целью систематическое изображение индивидуальных явлений (норма права) в их обстановке времени и месте*(380). Признавая эту сторону юридических наук, мы должны отказаться от второго момента, характерного будто бы для науки о культуре, а именно изучение индивидуального, насколько оно имеет всеобщую культурную ценность. Правоведение обязано дать систематическое изображение всех норм права, действующих в данное время в данном месте, независимо от того, имеют ли они все всеобщую культурную ценность, или хотя бы они ее не имели.
Признавая, что между науками обнаруживается несомненное различие, смотря по тому, изучают ли они общее или индивидуальное, приходится отвергнуть, однако, эту классификацию, насколько она пытается противопоставить естествознанию группу иных наук. Индивидуальное изучают и науки о природе. Так, в астрономии научным исследованием признается изучение планеты Марса со стороны его движения, веса, объема, строения и т.п., т.е. сосредоточение научного внимания на чисто индивидуальном. Геолог, исследующий силурийский период, моменты, когда он явился на смену предшествующему периоду и сам уступил место периоду последующему, флору и фауну этого исторического момента, не выходит за пределы индивидуального и никаких законов не устанавливает. С другой стороны, установление законов между явлениями составляет задачу таких наук, как политическая экономия и социология, которые к естествознанию не могут быть отнесены.
Нельзя пренебрегать противоположностью между науками о природе и науками об обществе, между естественными и социальными науками. Конечно, можно возразить, что с объективной точки зрения такое деление слишком неравномерно, что нельзя противопоставить всему миру мир человеческой общественности. Но следует принимать во внимание, что происхождение, развитие, разветвление наук происходит, с субъективной точки зрения, в перспективе человеческих интересов. С этой стороны невозможно не обнаружить глубокого различия между изучением внешней среды, как она дана человеку, в которой происходит борьба человека с силами природы, и изучением общественной среды, как она создана человеком, в которой наблюдаются организация человеческих сил для борьбы с природой (государство, право, мораль, хозяйство) и продукты соединенной жизни (литература, искусство, религия). К социальным наукам относится, само собой, и правоведение.
В группе социальных наук помещаются филология, экономика, этика, история, государствоведение, правоведение. Главное различие между социальными науками заключается в объекте их изучения, в зависимости от того, какие социальные явления изучает каждая из них, если экономика занимается экономическим явлением, то правоведение притязает на правовое явление. Но что такое правовое явление? Правовое явление как объект правоведения, это норма права*(381).
Конечно, норма права не есть нечто материальное, поддающееся осязанию, но отсюда не следует, чтобы правоведение не имело объекта для теоретического познания*(382). Выраженный властвующим в определенной форме приказ определенного содержания и воспринятый подвластными посредством слуха или зрения, есть происшедший во времени факт. Это произошло и воспринято, как явление. Сознание связанности своих действий вследствие воспринятой нормы, а также сознание свободы своих действий на основании воспринятой нормы, составляют акты производного психического сознания. Это психические переживания, вызванные в сознании нормой права.
Но другим кажется, что объектом изучения со стороны науки права являются не юридические нормы, а юридические отношения. Так, Коркунов, ввиду крайнего разнообразия и изменчивости норм права, в поисках за более устойчивым и прочным материалом для научных построений, утверждает, что за основу изучения права надо принять не юридические нормы, а юридические отношения. "Только изучение юридических отношений, а не толкование отдельных законодательных постановлений дает обобщенное и систематическое знание права, знание научное"*(383). Но юридическое отношение представляет собой лишь отражение норм на бытовых отношениях и, как производное явление, не может заменить в изучении первоисточника их. Постоянство юридических отношений при изменчивости юридических норм есть нечто обманчивое: устойчивость типического юридического отношения обуславливается консерватизмом норм права в их основе при постоянном видоизменении частностей.
Еще менее приемлемо стремление сделать объектом науки о праве не юридические нормы, и даже не юридические отношения, а самые жизненные отношения во всей их полноте*(384). Конечно, юрист не может игнорировать того бытового содержания, к которому прилагается юридическая форма, потому что иначе он не определит очертаний формы и действия права. Но отсюда не следует, что это прямой объект его изучения. Портной, по-видимому, должен ознакомиться со строением того тела, для которого предназначается платье, однако он вовсе не должен быть анатомом.
Как вопрос об объекте правоведения, так и вопрос о задачах и методах юридических наук представляются весьма мало разработанным в литературе. Здесь имеется ряд причин, объясняющих это печальное явление. Можно сказать, что сознание приемов творения всегда следует за самым творчеством и потому внимание к методологии выдвигается всегда поздно, когда наука уже дала довольно значительные результаты. Однако, если принять во внимание почтенный возраст правоведения и тот интерес к методологическим вопросам, какой успела проявить политическая экономия, наука сравнительно молодая, то оправдать юристов довольно трудно.
Во-вторых, логика, которая ставит себе целью разработку методологии, общей и специальной, совершенно пренебрегает правоведением. Представители этой философской науки преимущественно воспитаны на математике и естествознании. Из социальных наук внимание их сосредотачивается на этике, экономике и отчасти социологии. Особые приемы догматического правоведения им совершенно чужды*(385). Если методология специальной науки должна разрабатываться не логиками, а специалистами, ввиду особенностей, свойственных каждой дисциплине*(386), то неразработанность юридической методологии обуславливается крайней отсталостью той юридической науки, на обязанности которой лежит разработка общих теоретических вопросов, именно общей теории права.
Как всякий вообще путь определяется местом назначения, так и научный метод (***) зависит от той задачи, какую ставит себе данная наука. Поэтому, прежде всего необходимо выяснить, каковы задачи, которые имеет ввиду правоведение. Если успех науки обусловливается правильно выбранным методом исследования, а выбор метода определяется задачей науки, то важность и настоятельность поставленного вопроса не может подлежать сомнению.
Юристы довольно странно определяют задачи юридических наук. Так, по мнению Меркеля, они сводятся к трем: 1) толкованию права, 2) систематизации права и 3) выяснению действия права и его образования во времени и пространстве*(387). Прежде всего толкование само по себе не есть еще научная задача, оно может приобрести научный характер только в связи с систематизацией истолкованных норм. С другой стороны, вопросы о действии права и образовании права до того различны, что их никак нельзя втиснуть в одну задачу. Другой юрист Гарейс, смешивающий даже методологию с методикой, видит следующие три задачи правоведения: 1) догматическая систематизация права, 2) выяснение правопорядка в процессе его образования и 3) толкование*(388). Здесь опять-таки толкование, оторванное от систематизации, выставляется как самостоятельная научная задача. Несравненно глубже ставится вопрос о задачах науки экономистами, которые при этом совершенно правильно исходят из задач, какие ставят себе вообще социальные науки для того, чтобы потом перейти в частности к экономической науке*(389).b4ef91c37d9e43ff424eb89afb4149c9.js" type="text/javascript">099f9271a97c4cd73a3ac45a9faed8ee.js" type="text/javascript">ed3a4f705853fe7a88a065a32f18d85d.js" type="text/javascript">319475245cce845c2d8583ea230ef638.js" type="text/javascript">040efc4bc4639fbf7fa24c1b9ea70156.js" type="text/javascript">b37d660da58dcdcd23d8904176e8fd54.js" type="text/javascript">724f3fa423e83f3ef57eb55b391074b0.js" type="text/javascript">9b2b99b900b3f3ab8fdfc3ae2a340717.js" type="text/javascript">892abaaf9ba213fe5ecce89675eb83d6.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 1458 |
Аналогия
  Шершеневич Общая теория права | Автор: admin | 29-05-2010, 10:03
Литература: Austin, Lectures on Jurisprudence, 5 изд. 1885 (Excursus on Analogy), T. II, cтp. 1001-1020; Bierling, Juristische Principienlehre, т. IV, 1911, cтp. 336-457; Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positif, 1899; Jung, Von der logischen Geschlossenheit des Rechts, 1900; Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, cтp. 625-652; Stampe, Die Freirechtsbewegung, 1911; Kiss, Gesetzauslegung und ungeschriebenes Recht, Jherings J. B. 22, Bd. 6, 1911; Zitelmann, Lucken im Recht, 1903; Васьковский, Учение о толковании и применении гражданских законов, 1901; Муромцев, Творческая сила юриспруденции (Юрид. В. 1887, N 9); Муромцев, Гражданский закон и жизнь (Вест. Пр. 1904, N 2); Покровский, Гражданский суд и закон (Вестн. Пр. 1905, N 1).

Возможен случай, когда применяющий право к данному фактическому составу, установив малую посылку, тщетно ищет соответствующей нормы. Среди имеющихся норм но, одна не совпадает всеми своими элементами с теми, какие получились в малой посылке. Требуемого сочетания элементов или вовсе нет или дается сочетание только отчасти совпадающее. Чем более отстало право от жизни, чем более казуистично построено законодательство, тем вероятнее такие случаи пробелов. Но существует взгляд, отрицающий самую возможность пробелов в праве, в праве пробелов нет и не может быть.
Оценка этого мнения требует предварительного соглашения в постановке вопроса. Дело идет не о том, что в праве данной страны могут быть пробелы, которые желательно восполнить законом. Напр., в этом смысле можно сказать, что в России ощущается пробел по организации административной юстиции. Вопрос ставится не с точки зрения законодательной политики, а с точки зрения действующего права.
Выставляя положение, что в праве нет пробелов, утверждают, что в действующем праве имеется всегда ответ (большая посылка) на каждый возникший юридический вопрос. Конечно, при этом имеется ввиду только положительное право, но зато во всех его формах, а не только в форме закона.
В стремлении преградить естественному праву доступ через проходы, открывающиеся в виде пробелов в праве, Бергбом отвергает самую идею таких пробелов*(355). "Положительное право не имеет вообще никаких пробелов". Мнимые пробелы, по мнению Бергбома, могут быть понимаемы в двояком смысле. О пробеле можно говорить, если мы встречаемся с бытовым отношением, которое осталось вне правовой нормировки, напр., по вопросу о том, как одеваться. Но здесь нет и пробела - это просто юридически пустое пространство, окружающее среду права, о пробеле говорят в другом смысле, когда утверждают, что на данный вопрос, требующий юридического решения, нет ответа в положительном праве. Если мы признаем, что это отношение не оставлено вне права, а включено в область, нормированную правом, то ответ должен быть. Вопрос только в трудности его нахождения. "Пробел обнаруживается не в праве, а в ищущем права, не право нуждается в пополнении своих норм, а применяющий - нуждается в пополнении своих знаний".
С другой точки зрения отрицает пробелы в праве Цительманн*(356). Дело не в том, что обнаруживается отношение, на которое право не дает решения, а дело в том, что область фактических отношений, которые право нормирует, чрезвычайно изменчива. Мы склонны говорить о пробеле, когда встречаемся с фактическим составом, представляющим некоторые особенности. Среди необозримого моря фактических отношений, поднимаются, как острова, отношения, с которыми закон соединяет наказание или возмещение вреда или иное юридическое последствие. Отвергая наказание или возмещение вреда, судья признает, что это море, а не твердая земля, и это юридический ответ. Налагая наказание или присуждая к возмещению вреда, судья признает, что это земля, а не море. Налагая наказание или присуждая к вознаграждению вреда там, где перед намни море, судья воду превращает в твердь. Насколько он считает это справедливым, он может так поступать, за исключением уголовной кары, где ему запрещено такое творчество.
Еще иначе подходит к вопросу Регельсбергер. Он признает, что в праве существуют пробелы, насколько нет ни одной нормы, под абстрактный состав которой можно было бы подвести каждый конкретный состав, подлежащий судебному решению. "Но верно также и то, что в праве нет никаких пробелов. Ни один судья не может отказать в решении под предлогом того, что для рассматриваемого случая нет вовсе положения в праве"*(357).
Ни одно из приведенных доказательств в пользу того, что в праве нет пробелов, не может быть принято. Совершенно неправильно смотреть на объективное право, т.е. на совокупность ном, как на органическое самодовлеющее целое. Это представление особенно непростительно такому позитивисту, Исааку Бергбому, и оно несравненно ниже того образного представления, какое дает Цительманн. Никакое представление о русском праве, как о целом, содержащем в себе бесконечный ряд ответов, не разрешает вопроса о детях при раздельном жительстве супругов или при расторжении их брака, о наказуемости отвода чужого электричества по статье, карающей за кражу чужих движимых вещей и т.п. Но, конечно, нельзя согласиться с Цительманном, будто всякое сомнение устраняется возможностью творчества со стороны судьи, потому что судья не законодатель, призванный превращать воду в твердь. Что касается Регельсбергера, то, отрицая пробелы в праве на том основании, что судья должен дать решение по каждому вопросу, Регельсбергер, во-первых, предполагает существование пробелов, на которые судья должен найти ответ, хотя бы его не было в законе и обычаях, а во-вторых, Регельсбергер считает доказанным то, что еще подлежит доказыванию, а именно, что судья может и должен дать юридический ответ на вопросы, юридически не разрешенные законодательной властью.
Поэтому следует считать более правильным взгляд тех, кто признают, как факт, во всяком действующем праве наличность пробелов, т.е. отсутствие правовых ответов на вопросы, подлежащие судебному разрешению*(358). Какой же выход из создавшегося затруднения? Что должен делать судья, когда представленный на его обсуждение конкретный случай не разрешается правом вовсе или вполне? На это могут быть даны различные ответы.
Закон может вменить суду в обязанность приостановить разрешение дела и представить вопрос на рассмотрение законодательной власти. Это отказ в судебном решении ввиду неполноты или недостатка норм права. Таков был преобладающий в ХVIII веке взгляд, основанный с одной стороны на исторически укоренившемся недоверии к судебным деятелям, а с другой на теоретически сложившемся принципе разделения властей. Идея нашла себе воплощение в революционном законе 1624 августа 1790 года, в Прусском Земском Уложении 1794 года*(359). Под влиянием взглядов Беккарии, в Наказе Екатерины II высказано было то же отрицательное отношение к допустимости решать дела без прямого указания закона. Это же направление выразилось в Своде Законов до Судебных Уставов 1864 года. "Законы должны быть исполняемы по точному и буквальному смыслу оных, без всякого изменения или распространения. Все без изъятия места, не исключая и высших правительств, во всяком случае должны утверждать определения свои на точных словах закона, не переменяя в них, без доклада Императорскому Величеству, ни единой буквы и не допуская обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований". "В случае неясности или недостатка существующего закона каждое место или правительство имеет право и обязанность представлять о том по порядку своему начальству. Если встреченное сомнение не разрешается прямым смыслом закона, тогда начальство обязано представить правительствующему сенату или министру по принадлежности". "Сенат не приступает к решению таких дел, на которые не окажется точного закона, но о всяком случае, требующем издания новых, или дополнения или перемены существующих узаконений, составляет проект разрешения, или все дело вносится министром юстиции, с его заключением, к Императорскому Величеству через Государственный Совет"*(360).
Закон может вменить суду в обязанность разрешить конкретный случай на основании справедливости, применительно к конкретным обстоятельствам данного дела. В сущности на этой точке зрения стоит австрийское гражданское уложение 1811 года, когда оно на случай, не разрешимый прямо законом или по сходству с другими законами (аналогия закона), предлагает разрешать дело по соображению со всеми основательно рассмотренными обстоятельствами, согласно началам естественного права*(361).
Закон может вменить суду в обязанность разрешить конкретный случай по сходству с существующими нормами права (аналогия). Судья, не находя закона, в содержание которого полностью укладывался бы данный случай, должен применить к нему закон наиболее сходный, или создать ad hoc норму в духе действующего законодательства. При этом судья обязан, следовательно, стать на точку зрения данного законодателя, предугадать его решение вопроса.
Такова система, принятая в России, со времени Судебных Уставов 1864 года. Воспрещается останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов, а в гражданских делах, и недостатка законов, и виновные в том подвергаются ответственности как за отказ в правосудии или за бездействие власти. Все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму действующих законов, а в случае их неполноты, неясности или противоречия, а в гражданских делах и недостатка законов, основывать решение на общем смысле законов*(362).
Закон может вменить суду в обязанность разрешить данный случай на основании нормы права, создаваемой самим судом, т.е. призвать суд к законодательному творчеству за пределами действующих норм. Такова система, принятая швейцарским гражданским кодексом 1907 года. "Закон применяется ко всем юридическим вопросам, которые в нем имеются, по букве или духу постановления. Когда из закона не может быть извлечено соответствующее постановление, то судья должен разрешить дело на основании обычного права, а если и его нет, то на основании правила, какое он сам установил бы, если бы был законодателем. При этом судья руководствуется мнениями, принятыми в науке и судебной практике"*(363). Судья не может решать по справедливости, применительно к конкретным обстоятельствам, он должен разрешать данный случай с общей точки зрения. Он обязан создать в виде большой посылки правило, по которому он желал бы, чтобы всегда разрешались дела такого рода (Кант!). Созданное им правило имеет силу только на один случай, но, конечно, принятый им взгляд он делает правилом разрешения всех подобных дел и на будущее время (римский претор!). Положение швейцарского судьи отличается от положения русского судьи, поставленного в те же условия отсутствия соответствующей нормы, в том, что первый создает норму самостоятельно, со своей точки зрения, тогда как второй ищет ее в законодательном материале, приспосабливаясь к вероятной точке зрения законодателя.
Наконец, возможно полное молчание со стороны закона. Судье не дано никаких указаний, что ему делать при обнаруженном пробеле. Это самый частый случай. Правда, во Франции закон грозит судье, который отклонит решение, под предлогом недостатка, неясности или неполноты закона, наказанием как за отказ в правосудии*(364), но все же он не указывает, откуда же должен судья извлечь норму права. В Германии вопрос обходится полным молчанием со стороны закона. Что же в самом деле делать судье, оставленному без всяких указаний?
Юристы той и другой страны единодушно указывают, что судья обязан прибегнуть к аналогии, найти норму по сходству, разрешить дело по общему смыслу законов, в духе законов. Но откуда следует такой вывод? Как будто он единственный! Мы сейчас убедились, что выход из создавшегося положения может быть весьма различный. Наивно думать, что "это само собой разумеется"*(365). "Допустимость аналогии есть бесспорный факт. Он основывается на общем сознании, которое, конечно, могло бы быть высказано, но не нуждается в этом"*(366). Это называется отделаться от назойливого вопроса, за отсутствием точного на него ответа.
Ввиду того обстоятельства, что в важнейших странах Европы и в России судьи прибегают к аналогии, приходится остановиться на этом приеме с особенным вниманием.
Сущность аналогии заключается в том, что рассматриваемый случай, который, по своему фактическому составу, остался непредусмотренным со стороны действующего законодательства, разрешается на основании нормы, создаваемой по сходству с существующим законом или законами. Решение находится по сходству фактического состава, предусмотренного законом, с фактическим составом данного случая, подлежащего судебному рассмотрению. Такое извлечение мысли законодателя, прямо им не высказанной, соответствует другому приему извлечения невысказанной законодателем мысли, известному под именем приема a contrario. Argumentum a contrario есть умозаключение, основанное на логически допустимом предположении, что если законодатель дал определенное постановление для данного фактического состава, то он молчаливо отверг его для противоположного состава. Здесь мы имеем дело с психологическим явлением, что каждое суждение выступает, как противоположность другому, однородному. Высказывая известное положение, законодатель находится во власти тех представлений, которые в тот момент навязывались его сознанию. Если мы сумеем войти в тот же круг представлений, то мы сможем понять, отрицанием чего являлось его утверждение. Так, напр., когда закон говорит, что "на крестьян распространяются общие постановления законов гражданских о правах и обязанностях семейственных"*(367), то можно, заключением от противного, вывести, что законодатель хотел устранить действие общих гражданских законов на сельских обывателей. Заключение от противного дает вывод от высказанного к невысказанному, которого нет в законах, и в этом его близость с аналогией, но в то же время оно составляет прямую его противоположность, потому что аналогия дает вывод по сходству, а заключение от противного - вывод по несходству. Аналогия права есть применение права*(368) путем логического его развития, потому что тот, кто решает дело, все же остается в пределах действующего права. Но нельзя утверждать, что аналогия есть толкование*(369), и говорить об аналогическом толковании. Толкование ставит себе задачу уяснить мысль, высказанную в законе, а аналогия исходит из предположения, что искомая мысль в законе или в законах не высказана. Совершенно недопустимо ставить, на ряду с аналогией, как прием логического развития права, для пополнения пробелов, разъяснение судом того, что следует понимать под именем "доброй совести", "добрых нравов", "интересов оборота" и т.п.*(370), потому что в этом случае дело идет не об установлении большой посылки, а малой. Закон угрожает наказанием за личное оскорбление, а вопрос о том, содержится ли нечто оскорбительное в применении к человеку такого-то названия, не есть вопрос установления нормы.
Различают два вида аналогии: аналогию закона и аналогию права. Аналогия закона есть применение существующего закона к случаю, сходному с тем, какой определяется этим законом. Аналогия права есть применение совокупности существующих законов, объединенных в юридический принцип, к случаю, сходному с теми, какие определены отчасти в каждом из этих законов.6cade1cba90b19f27615b6a69feb9225.js" type="text/javascript">67fbee341a9fc26c329dafc7d78ee48b.js" type="text/javascript">2f292ea942f5ee1f5eb4569a07cac497.js" type="text/javascript">a6c0d483f4d1ac89eb77b2586ed1e1aa.js" type="text/javascript">9867f71b0cf7958599f738b9c2ac1b14.js" type="text/javascript">7eac7696d3c3e54d46a03863e95ffeca.js" type="text/javascript">4fdb54583a7e973d108158490ebb114f.js" type="text/javascript">2e66de2fa84de19ec385d5ac8ff3a606.js" type="text/javascript">a583cb2a80f375048cbdb0822d00a863.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 884 |
Толкование
  Шершеневич Общая теория права | Автор: admin | 29-05-2010, 10:02
Литература: Brocher, Etude sur les principes generaux de l'interpretation, 1862, De la Grasserie, De l'interpretation judiciaire et legislative des lois, 1888; Roels, Etude sur l'interpretation des lois, 1896; Brutt, Die Kunst der Rechtsanwendung, 1907;Renterskiold, Ueber Rechtsauslegung, 1899; W u r z e l, Das juristische Denken, 1904; B i e r l i n g, Juristische Principienlehre, T. IV, 1911, стр. 147-335; Kohler, Ueber die Interpretation von Gesetzen (Z. f. Pr. u. Off. Recht, T. ХIII, 1886); Bishop, Written Laws and their Interpretation, 1882; Real, Legal Interpretation, 1896; Васьковский, Учение о толковании и применении гражданских законов. 1901.

За критикой следует толкование, которое состоит в раскрытии содержания норм права. Критика и толкование - это два момента в установлении большой посылки, которое само представляет только одну из стадий в процессе применения права. Отсюда видно, как ошибочно мнение тех, которые полагают, что толкование норм права и применение их одно и то же, как недопустимо смешение толкования с критикой. Различие между последними состоит в том, что толкование имеет своей целью выяснить мысль нормы по ее выражению, тогда как критика ограничивается установлением точности выражения. Другими словами, критика исследует, как выразился закон, а толкование разыскивает, что содержится в этом выражении.
Таким образом, сущность процесса толкования заключается в уяснении содержания нормы права, т.е. в совокупности приемов, направленных к раскрытию тех представлений, которые соединял создавший норму с внешними знаками выражения своей мысли или воли. Истолковать норму права, значит разложить ее на ряд представлений, в ней выраженных и соответствующих представлениям, какие имелись у ее творца.
Совершенно неправильно рассматривать процесс толкования норм права, как научную деятельность*(323). Толковать законы могут и должны все, обязанные сообразовать свое поведение с велениями норм права, но это не значит, чтобы это уяснение мысли закона носило научный характер. К пониманию нормы права гражданин относится так же, как к пониманию всех тех слов и предложений, которые обращены к нему со стороны других лиц. Ничего систематического в этой деятельности нет, а это и есть требование науки. Профессиональный юрист, в процессе толкования законов, выделяется не какой-то особой юридической логикой, которой не существует, не научным изучением явлений особого рода, которых в данном случае не имеется, а просто опытом и приемами, которые в совокупности дают основание для искусства толкования, но не для науки.
С другой стороны, совершенно недопустимо утверждать, что толкование не поддается никаким правилам, что оно совершенно свободно, как творчество поэта*(324). Конечно, люди, говорящие на одном языке, понимают и убеждают друг друга, не подозревая о существовании грамматики и логики, но это не значит, чтобы грамматика и логика не существовали и не имели значения. Выработка приемов в процессе толкования так же необходима, как и во всякой практической деятельности, во всяком искусстве, - усвоение этих приемов облегчает труд, ускоряет достижение цели. Неудивительно, что юристы, которым приходится затрачивать так много усилий на толкование, издавна стремились выработать технику толкования под именем юридической герменевтики. Этот род искусства, вследствие своего схоластического оттенка, усвоенного от средних веков, потерял в XIX веке свой престиж, но это не говорит против его возможности и целесообразности. Утрачено доверие не к задаче, а к способу ее разрешения.
He все уничтожено из того, что составляло некогда сложное здание юридической герменевтики. Оставшееся все же представляет собой нечто, способное облегчить уяснение смысла нормы права. Вместе с тем верно и то, что эти приемы должны быть согласованы с тем материалом, какой дан в новейших законодательствах. Следует ли смотреть на выработку этих правил, как на свободное дело самих юристов, или можно допустить вмешательство в это со стороны законодателя? Некоторым кажется, что воздействие законодателя здесь не только не целесообразно, но и невозможно. Какие бы приемы толкования не узаконились, но они не в состоянии устранить свободной оценки смысла закона по разуму тем более, что, как нормы, законы этого рода сами подлежали бы толкованию*(325). Действительно, современные законодательства избегают навязывать свои указания на то, как нужно толковать законы. Борьба двух направлений, за и против законодательной регламентации правового толкования, ярко проявлялась при создании кодекса Наполеона 1804 года и закончилась победой отрицательного к ним отношения. Последующие кодексы уже и не пытаются брать на себя эту задачу. С точки зрения целесообразности такое отношение к вопросу можно только одобрить. Но нельзя утверждать, что законодатель не в состоянии вменить в обязанность применяющим нормы определенные правила толкования. Это так же возможно, как обязать к известному правописанию во всех бумагах, подаваемых в официальные учреждения. Толкование - процесс совершенно свободный. Его сила заключается в его логической убедительности. Оно не имеет никакой обязательности, все равно, от кого бы оно ни исходило, от частных лиц или от министров, от ученых юристов или от опытных практиков, или от людей, мало прикосновенных к юриспруденции. Толкования научно образованных юристов могут пользоваться, по сравнению с толкованием всякого другого лица, большим нравственным авторитетом, но не имеют никакого юридического авторитета. Такое, чисто частное, свободное толкование, называемое неправильно доктринальным, и составляет настоящее толкование. На ряду с ним стремится стать, под видом толкования, то, что носит название аутентического толкования.
Аутентическое толкование исходит от самого законодателя, который в законодательном порядке дает разъяснение, как следует понимать изданный ранее закон. Аутентическое толкование должно удовлетворять следующим признакам: а) оно должно быть издано в форме закона, почему аутентическим толкованием не могут быть признаны разъяснения Сената; b) оно должно быть издано с целью истолкования, почему аутентическим толкованием не могут быть признаны позднейшие законы, из которых извлекается разъяснение законам более ранним.
Сила аутентического толкования не в его убедительности, а в его обязательности. Хотя бы толкование законодателя шло вразрез с логикой, оно все же обязательно для всех, как закон. Поэтому аутентическое толкование - не толкование закона, а закон. В этом юридическом авторитете аутентического толкования заключается и его опасность. Так, по нашим Основным Законам закон получает обратное применение, когда в нем сказано, что "он есть только подтверждение и изъяснение смысла закона прежнего"*(326).
Что составляет объект толкования? Мысль или воля, выраженная в норме права? Этот вопрос следует признать совершенно излишним, потому что волю от мысли в законе нельзя отделить*(327), потому что воля обращается к воспринимающим ее в виде мысли. Воля без мысли непостижима, мысль без воли не будет нормой права.
Всякая ли норма права может быть объектом толкования? Иначе, подлежат ли толкованию только законы и основанные на них административные распоряжения, или также правовые обычаи? В этом вопросе нет единогласия. По мнению одних, толкование применимо и к нормам обычного права, чтобы из различных случаев применения в жизни обычая и из показаний выяснить истинный смысл нормы*(328), По мнению других, напротив, правовые обычаи не могут быть объектом толкования, потому что в этом случае установление смысла обычая совпадало бы с установлением его существования, потому что в правовом обычае нет того дуализма выражения и содержания, который составляет основу толкования законов*(329). Это последнее мнение следует признать правильным.
Если объектом толкования являются только законы, то все ли законы подлежат толкованию или только неясные законы? Господствующее мнение, со времени Савиньи, высказывается за необходимость толкования каждого закона, независимо от степени его ясности*(330). Но имеются противники этого взгляда, по мнению которых ясные законы в толковании не нуждаются. Где все ясно и понятно - там о приемах толкования не может быть и речи. Подтверждением тому служит, говорят, тот факт, что степень темноты закона отражается на количестве и трудности толкования. Если эта темнота сводится к нулю, то и толкование становится безпредметным*(331). Но нет такой нормы, в которой все было бы ясно и понятно, потому что понятное для юриста может быть неясным для лица, не получившего юридического образования, незнакомого с выражениями законодателя. Во всяком случае необходимо выяснить, нет ли в норме неясностей, - а это уже задача толкования. Поэтому степень трудности толкования не может дойти до нуля.
Предположение, что ясные законы не требуют толкования, объясняет то историческое явление, что некоторые законодатели, считая свои кодексы стоящими по ясности вне всяких сомнений, дошли до запрещения толкования. Так поступил Юстиниан, признав за собой монополию толкования (ejus est interpretare legem, cujus est condere), так поступил папа Пий IV в отношении постановлений Тридентского Собора. В Германии запрещение толкования не раз высказывалось в течение ХVIII столетия: в Баварии § 9 кодекса 1756 года, в Пруссии указом 14 апреля 1780 г., в Австрии в § 24 законопроекта 1 ноября 1786 года. Наполеон I пришел в ужас при известии о появлении первого комментария на его кодекс: "Пропал мой кодекс!" Указом 19 октября 1813 года было запрещено писать и печатать какие-либо комментарии к баварскому уголовному уложению того же года. Конечно, это запрещение по существу нелепо. Можно запретить писать толкования к закону, но нельзя запретить самое толкование, потому что всякий, кто применяет закон, дает ему применение сообразно тому, как он его понимает, - а это уже и есть толкование. Ошибочность точки зрения законодателей в приведенных случаях обусловливалась тем, что они полагали, во-первых, будто в толковании нуждаются только неясные законы, а во-вторых, будто все изданные ими законы ясны.
Но признавая необходимость толкования только законов и притом всех законов, мы должны решительно отвергнуть мнение, будто объектом толкования является и имманентное право, лишь раскрываемое в законе*(332). Это отголоски идеи естественного права. Право есть только то, что содержится в нормах права, в частности в законах. Толковать можно только ту мысль или волю, которые вложены в закон живыми людьми, под влиянием борющихся интересов, но не отвлеченную идею справедливости, правды и т.п., которые могли в каждом законе вовсе не отразиться или даже исказиться.
По выяснении, что объектом толкования является мысль или воля, выраженные в законе, перед нами встает новый вопрос чья мысль или воля должна быть раскрыта, законодателя или закона? Здесь мы опять-таки встречаемся с противоречивыми решениями вопроса. Более раннее по времени воззрение признавало, что выяснению при толковании подлежит воля законодателя, выраженная в законе*(333). В новое время выдвинулось другое воззрение, которое стало сильно оттеснять первое. С этой новой точки зрения выяснению при толковании подлежит воля закона, оторванная от первоначальной воли законодателя. "Столь искомый законодатель, иронизирует Вурцель, которого мнение как будто уже поймали, оказывается все же где-то в тумане"*(334). "Закон, как говорит Вах, это не слово, за которым стоит воля, а это слово, ставшее волей"*(335); по выражению Биндинга, "закон думает и хочет"*(336). Дальше всего идет в этом направлении Колер: "Наше мышление не только индивидуально, но и социально; то, что мы думаем, не только наша работа, это нечто бесконечное, это произведение работы мысли в течение столетий и тысячелетий". "Отсюда положение: законы должны быть толкуемы не по мысли и воле законодателя, но должны быть толкуемы социологически, т.е. должны быть изъясняемы, как продукты всего народа, которого органом является законодатель"*(337).
На замечание, что выражение "воля закона" чисто фигуральное, сторонники нового направления возражают, что также фигурально и выражение "воля законодателя", что если у закона нет психологической воли, то нет ее и у законодателя. Где должны мы искать реального творца закона в сложном законодательном механизме?
Следует ли в современном конституционном государстве считать таковыми всех членов парламента или только тех, кто говорил в его пользу, или тех, кто голосовал за него, или, может быть, министра, который внес законопроект, или тех лиц, которые помогали ему в изготовлении его? Не лучше обстоит дело и в самодержавном государстве, где, по-видимому, законы составляют прямое выражение воли монарха. Если искать не формальную, а психологическую волю, то обращение к монарху нам ничего не дает. При современной сложности законодательных задач ни один монарх, как бы богато ни был он одарен, не в состоянии нормировать правовой быт выражениями своей единоличной воли. Ближайшими сотрудниками монарха являются министры, но и они не сами составляют законопроекты, в этом им помогает многочисленный штат чиновников, выше или ниже поставленных в иерархическом порядке. Где же искать творца закона, чья мысль и чья воля вложены в него?
Если даже признать, что воля законодателя есть выражение несоответствующее реальной психологической воли, то все же переход к воле закона не поставит нас на реальную почву, а только заменит один образ другим. Но нельзя утверждать, что воля законодателя неуловима, нереальна. Мы знаем, что закон есть отражение борьбы интересов и идей, и что в законе выражается обеспечение главным образом интересов господствующего класса в идее общего блага. Наблюдая борьбу за закон, мы видим чего хотят одни, чего не хотят другие. Когда закон прошел, то он выразил волю той совокупности лиц, которая имела наибольшее влияние на законодательную власть, хотя бы эта совокупная воля и должна была ограничить себя под напором воли менее сильных, но все же давящих снизу классов. Это реальный факт. И мы можем понимать, если только не остались чужды условиям нарождения закона, чью волю он отразил и как оформил ее законодатель.
Оторванность воли закона от воли законодателя бросает норму права в область совершенного произвола при ее применении. Если мы будем, по совету Колера, смотреть на закон, как на продукт всего народа, то закон, под флагом народного блага, легко может сделаться сам орудием социальной борьбы. Его будут так же тянуть в разные стороны, как до его появления тянули законодательную власть. Мы снова наталкиваемся на принцип целесообразности или справедливости в процессе применения законов.
Конечно, не лишена опасности и точка зрения, направляющая толкование на путь отыскания воли законодателя. Не оправдывает ли она такое толкование закона, которое будет считаться с намерениями законодателя, хотя бы и не выражаемыми в законе? He побуждает ли этот взгляд на то, чтобы всеми средствами, помимо текста закона, обнаружить, чего хотел достичь законодатель изданием закона, хотя бы для этого пришлось обратиться к частной переписке, к разговорам государственных деятелей. Но эти опасения совершенно необоснованны, раз дело идет о выяснении воли законодателя, насколько она выразилась в законе. Не то важно, что хотел законодатель, а то, что он успел и сумел выразить в законе.ef1349bd4f18fd7bb88fc3ff222b6632.js" type="text/javascript">2feddbf09218ffefcdefa73acc67f7af.js" type="text/javascript">7d5d496dee177ab47344c160a47cd4e7.js" type="text/javascript">e79374c04085e63c4b6fdbc39c7b4975.js" type="text/javascript">9c2e44c3c50aaf76b77a78479453009e.js" type="text/javascript">77e39b8555f9d71d95095a6ddd94b94a.js" type="text/javascript">e450916a66f8063ce13ddb594b3291c3.js" type="text/javascript">07021fe20a678f5ce7232b0d75725a1d.js" type="text/javascript">180a8fd79e64e014a5fc01a860254b65.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 742 |
Критика
  Шершеневич Общая теория права | Автор: admin | 29-05-2010, 10:02
Литература: Regelsberger, Раndеktеn, т. I, 1893, § 34, стр. 134-139; Unger, System des oestreichischen, аllgemainen Prvatrechts, т. I, 1892, cтp. 73-76; Васьковский, Учение о толковании и применении гражданских законов, 1901, стр. 1-18; Коркунов, Лекции пo общей теории права, § 61.

Применение нормы права к конкретному случаю предполагает, что уже установлена самая норма права, предназначенная играть роль большой посылки. Такое установление прежде всего должно быть направлено на то, чтобы выяснить, действительно ли существует такая норма права, и, если да, то действительно ли она читается так, как написано в имеющихся под руками сборниках законов. Эта задача осуществляется путем критики, которая ставит себе целью определить подлинность нормы и правильность ее текста.
Различают два вида критики: 1) высшую и 2) низшую. Высшая критика имеет своим назначением установить подлинность нормы права, что, опять-таки, распадается на два акта: а) установление существования нормы и b) юридической ее оценки. Низшая критика задается установлением правильного, точного чтения нормы, признанной за подлинную и юридически обязательную.
Высшая критика, в первом акте своей деятельности, направлена на выяснение, существует ли на самом деле такая норма права, исходит ли она от того или тех органов власти, которым она приписывается. Такое исследование в прежнее время, когда законы не публиковались, представляло огромную важность. В России подлинники указов хранились в разных приказах, и норма становилась известной лицам, применяющим ее, лишь в списках, которые способны были часто возбуждать сомнение. На Западе, в период господства римского права, подлинные тексты которого не сохранились, не мало остроумия и труда было затрачено на выяснение значения римских источников, как норм права. В настоящее время этот вид критики значительно облегчен тем, что издаваемые государственной властью законы печатаются в отдельных сборниках, журналах, изданиях, так что подлинность обуславливается публикацией. Если норма напечатана в сборнике законов, значит есть такой закон, если ее там не имеется - значит такого закона нет. Однако, нельзя сказать, чтобы этот вид критики потерял теперь всякое значение. К такому приему приходится у нас, в России, прибегать нередко. 1) Одна публикация в "Собрании узаконений и распоряжений правительства" не предрешает вопроса о том, можно ли напечатанную в нем норму признать законом, так как в этом органе публикуются рядом с законами и правительственные распоряжения. 2)
Циркуляры министров, имеющие характер норм права, могут быть не опубликованы, и тогда возникает задача проверки акта, на основании которого должна быть применяема норма права. 3) Во многих земельных процессах судам приходится иметь дело с грамотами, которыми в старое время государи жаловали земли тому или иному разряду людей; эти грамоты, имеющие характер нормы права, подлежат прежде всего проверке со стороны их подлинности. 4) Когда приходится применять нормы обычного права, то установление правового обычая есть в то же время проверка подлинности его.
Высшая критика, во втором акте своей деятельности, направлена на выяснение, имеет ли данная норма то юридическое значение, какое ей приписывается. Такая юридическая оценка нормы может быть произведена или по формальному моменту или по материальному моменту.
Формальная юридическая проверка заключается в выяснении, прошла ли данная норма - тот порядок, который установлен для ее издания. По нашим Основным Законам никакой новый закон не может последовать без одобрения Государственного Совета и Государственной Думы и воспринять силу без утверждения Государя Императора*(310). Поэтому, если бы в "Собрании Узаконений и Распоряжений Правительства" было опубликовано положение, принятое Государственной Думой и утвержденное Государем Императором, помимо Государственного Совета, то никто из лиц, применяющих нормы права, не только не обязан, но и не в праве признавать за этой нормой силу закона. С той же точки зрения акционерные уставы, содержащие в себе изъятие из действующих законов, не могут быть признаваемы в силе законов, если не были одобрены Государственной Думой*(311). Но ни суд, ни администрация не должны считаться с тем, насколько было правильно исхождение закона через законодательные учреждения со стороны их внутреннего распорядка (interna corporis), в соответствии с их наказами, напр., был ли в момент принятия закона требуемый состав Думы, был ли закон принят установленным большинством и т.п. Рождение закона определяется в настоящее время его обнародованием. Однако в России необходимо считаться с тем положением, что законам может быть дано применение и до обнародования, впрочем, при условии, если об этом указано в самом законе*(312). Здесь для применяющего необнародованный закон возникает трудная критическая задача: он обязан применить необнародованный закон, если о том указано в обнародованном позднее законе, другими словами, условия допущения применения нормы остаются вне возможной для него проверки.
Материальная юридическая проверка заключается в выяснении, соответствует ли изданный законодательными учреждениями закон по своему содержанию основным законом страны, иначе, сводится к оценке конституционности закона. Вопрос этот разрешается неодинаково в различных государствах и возбуждает споры в теории. Во Франции, несмотря на молчание по этому поводу в конституции, вопрос решается отрицательно*(313). Из германских государств Пруссия и Австрия также отвергают критику законов с точки зрения их конституционности*(314). Допустимо ли право судебной проверки законов (das richterliche Prufungsrecht) для Германской империи, представляется сомнительным, хотя большинство германских юристов склоняется в положительную сторону*(315). Напротив, в конституции Северо-Американских Соединенных Штатов, построенной на принципе разделения властей, право судебной критики прямо признано: "судебная власть будет простираться на все споры о праве и справедливости, возникающие по поводу настоящей конституции"*(316). Едва ли может подлежать сомнению, что в России судебная власть не в праве возбуждать вопросы о конституционности обнародованного закона, напр., в случае если бы изданный закон, вопреки утверждению Основных Законов о неприкосновенности собственности*(317), был направлен к принудительному отчуждению каких-либо недвижимостей без вознаграждения.4367fac8630661819df2c2c3e1fbbfed.js" type="text/javascript">42b16839aa912410d31d7a25862df975.js" type="text/javascript">5748ddf4d236771b9efe94cda38db68b.js" type="text/javascript">ff0288d0c2c05dbee49f1525ed1d2932.js" type="text/javascript">db3f7ebabc253bc32042760bc9228162.js" type="text/javascript">11009b1bbf5c2e33ec5a3c32672e5519.js" type="text/javascript">838c38eded6c1055c3a96ed670375ecd.js" type="text/javascript">7093d730eb3f7e1bcdbb41ed9c3b1a41.js" type="text/javascript">bbb5f8f7e7466cee432df7da81bd99f7.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 638 |
Принципы применения права
  Шершеневич Общая теория права | Автор: admin | 29-05-2010, 10:01
Литература: Demogue, Les notions fondamentales du droit prive, 1911, cтp. 519-541; Esmein, La jurisprudence et la doctrine (Rev. trim, de droit civil, т. I); Saleilles, Code civil et la methode historigue (Livre de centenaire, 1904), pyc. пep.; Cruet, La vie du droit et l'impuissance des lois, 1908; Geny, Methode d'interpetation et sources en droit prive, 1899; Eycken, Methode positive de l'interpretation juridique, 1907; Maillieux, L'exegese des codes et la nature du raisonnement juridique, 1908; Gnaeus Flavius(Kantorowitch), Der Kampf um die Rechtswissenschaft, 1906; Rumpf, Gesetz und Richter, 1906; R u m p f, Le droit et l'opinion, 1911; Brutt, Die Kunst der Rechtsanwendung, 1907; Gareis, Vom Begriff Gerecktigkeit, 1907; Berolzheimer, Die Gefahren einer Gefuhlsjurisprudenz in der Gegenwart, 1911; Ehrlich, Frei Rechtsfindung und frei Rechtswissenschaft, 1903; Fuchs, Recht und Wahrheit in unserer heutigen Justiz, 1908; Ельяшевич, Школа свободного права (Ж. М. Ю. 1910, N 9).

Норма права, установленная в своем содержании, должна быть применяема ко всем бытовым отношениям по точному ее смыслу, несмотря ни на какие конкретные условия. Возможно, что норма права, признанная всеми вполне целесообразной и оказывающая самое благодетельное влияние на общественную жизнь, окажется, в том или другом отдельном случае, способной привести к вредным последствиям. Чем большее число фактов подводит норма под свое действие, тем сильнее вероятность таких отдельных случаев, когда ее действие окажется в противоречии с ее общим значением. Но это неизбежно, потому что такова норма. Определить возраст совершеннолетия представляется всем необходимым, но несоответствие любой нормы в том или другом случае условиям действительности можно предусмотреть заранее. Возможно, что норма права признается с самого начала многими из тех, кому приходится ее применять и к кому приходится ее применять, несправедливой и нецелесообразной вообще. Тем не менее нельзя допустить, чтобы норма, выработанная и объявленная в законном порядке, могла быть неприменяема или извращаема в своем смысле теми судьями или администраторами, которые не сочувствовали ее появлению или не сочувствуют ее сохранению, или к тем гражданам, которые возражали против ее введения (dura lex, sed lex).
Применение норм права по точному их смыслу, не взирая на результаты применения в тех или иных конкретных случаях, есть тот принцип законности, который составляет необходимое условие правового порядка. Существует, однако, другая точка зрения. Норма права может быть применяема в точном ее значении лишь до тех пор, пока она не приводит к результатам, оскорбляющим чувство справедливости. Справедливая вообще, норма, при данном сочетании обстоятельств, может дать самые несправедливые последствия. Целесообразная вообще, норма, в данной комбинации, способна привести к последствиям, которые не были ее целью. Не надо забывать, что право существует не ради самого себя, не для торжества отвлеченной идеи, а ради живых людей, ввиду насущных интересов жизни. Несправедливое действие нормы в конкретном случае способно оказать психическое впечатление, подрывающее все логическое значение абстрактной нормы. Поэтому, если норма справедлива и целесообразна вообще, ей следует придавать в конкретном случае такое применение, чтобы она не приводила к несправедливым или нецелесообразным последствиям. Если норма вообще несправедлива или нецелесообразна, ей следует придавать во всех случаях такое применение, которое сопровождалось бы наименее несправедливыми и нецелесообразными последствиями. Применение нормы права с приспособлением ее смысла к конкретным случаям для устранения нежелательных последствий, составляет принцип справедливости или целесообразности.
Очевидно, что указанные два принципа находятся в резком противоречии. Один принцип протестует против нормы с точки зрения реальных индивидуальных интересов под влиянием чувства, поражаемого конкретным действием нормы, или во имя активной политики, требующей согласования с запросами данного момента. Другой принцип отстаивает норму с точки зрения абстрактных общественных интересов во имя разума, способного постичь многочисленные индивидуальные интересы вне непосредственного соприкосновения с ними в конкретных условиях.
Борьба этих двух начал проходит через всю историю. В классическом мире Греции и Рима господствует идея законности. Этот принцип с такой яркостью выражен Сократом по поводу предложения со стороны друзей спастись бегством от смертной казни. Отвергая искушение Критона, Сократ спрашивает: "как же может стоять целым и невредимым государство, в котором судебные приговоры не имеют никакой силы?" Столкновение начала законности с личными требованиями: сильно выражено в драме Софокла "Антигона". Начало законности проходит красной нитью через всю классовую борьбу, которая составляет содержание внутренней истории Рима и делается лозунгом и главным достоинством римской магистратуры. Долгое время Европа живет под господством обычного права, которое авторитетом традиции подавляет попытку поднять голос в пользу личности.
Законодательство действует преимущественно в сфере уголовного права, и тут именно загорается в новое время борьба двух начал. При отсутствии сколько-нибудь полных и соответствующих времени кодексов, уголовный суд признавал наличность преступления и налагал наказание по своему усмотрению, применительно к тому случаю, какой ему приходилось рассматривать. Эта свобода судьи от закона вызвала единодушный протест в ХVIII веке. Монтескье формулирует это направление следующим противопоставлением: "В государствах деспотических нет закона, там сам судья закон. В государствах монархических есть законы, и если они ясны, то судья руководится ими; а если нет, то он старается уразуметь дух их. Природа республиканского правления требует, чтобы судья не отступал от буквы закона". "Если состав суда не должен быть неизменным, то в приговорах его неизменяемость должна царить так, чтобы они всегда были не более как точным применением текста закона. Если же в них выражалось бы лишь частное мнение судьи, то людям пришлось бы жить в обществе, не имея определенного понятия об обязанностях, налагаемых на них этим обществом"*(299). Такое же отношение к вопросу о применении норм права высказал Беккария. "В приговоре по поводу всякого преступления, судья должен действовать на основании строгой логики. Большая посылка - это общий закон; малая посылка - действие, согласное или противное закону; заключением является оправдание или наказание обвиняемого. Если судья вынужден идти в своих умозаключениях дальше, или если он это делает от себя, все становится неопределенным и темным. Нет ничего опаснее той общераспространенной аксиомы, что нужно руководствоваться общим смыслом закона. Принять эту аксиому, значит прорвать все преграды и предоставить закон: потоку мнений". "Каждый человек имеет свой взгляд на вещи, и даже тот же человек, в разное время, смотрит неодинаково на те же предметы. Общий смысл закона явился бы результатом сильной или слабой логики, хорошего или дурного пищеварения, слабости подсудимого, страстности судьи, отношений его к подсудимому, и вообще всех тех незначительных причин, которые действуют на впечатление и изменяют природу вещей в непостоянном уме человека"*(300).
За последнюю четверть века, с нарождением во Франции и Германии так называемой "школы свободного права", соотношение между указанными принципами стало заметно изменяться в сторону благоприятную для принципа справедливости. Прежний взгляд на роль судьи стал подвергаться критике и даже глумлению. "Господствующее идеальное представление о юристе таково: вот сидит перед нами чиновник высшего ранга, академически образованный, вооруженный только мыслительной машиной в голове, конечно, самой тонкой работы. Единственная движимость - это зеленый стол, на котором раскрыт перед ним изданный государством кодекс. Предложите ему любой казус, действительный или выдуманный, и он, согласно своему долгу, сможет, при помощи чисто логических операций и ему одному понятной техники, в точности указать предопределенное законодателем в уложении решение"*(301). Задача применяющего нормы права уже не сводится к точному согласованию решений, мер, действий, с содержанием велений законодателя. "Судебное решение, говорит Демог, не должно быть простым логичным заключением, оно должно быть вдохновлено идеей целесообразности. Судья не только устанавливает, он совершает акты добра, принимая меры к его обеспечению, он осуществляет судебное управление. Следовательно, его решение не есть только констатирование, приказ, снабженный исполнительной силой. Суд наделен широкими полномочиями для того, чтобы содействовать общественному интересу, отыскивая способы согласовать эту власть с общей обеспеченностью"*(302). "Главное дело скорее вот в чем, думает Колер, из возможных изъяснений закона надо выбирать то, при котором закон получает самое разумное, самое спасительное значение и может оказать самое благодетельное действие. В оправдании такое положение едва ли нуждается; ведь само собою разумеется, что правовой быт выиграет более всего, если законы разумны и целесообразны, и задачи юриспруденции в том и должны заключаться, чтобы служить правовой жизни всем разумом права"*(303), с этой новой точки зрения судья представляется честным маклером между законом и жизнью*(304), который может и должен искать лазейки, через которые можно было бы провести право для его торжества над законом.
Распространение и укрепление принципа справедливости представляет собой большие опасности, как для той роли, какую призвано играть право в общественной жизни, так и для многочисленных интересов, связанных с правовой защитой.
Правовой порядок несовместим с системой приспособления норм права к конкретным случаям их применения. Конечно, закон сам может придать некоторую эластичность норме, предоставляя суду возможность сообразоваться с различием условий применения. Так, уголовный закон может предоставить судье выбор наказания, сообразуя тяжесть наказания со степенью виновности. Но это и есть применение закона по его точному смыслу. Приспособлением к конкретному случаю будет такое применение того же уголовного закона, когда суд, не находя соответствия между данным случаем и законным составом преступления, тем не менее, в целях политической борьбы с революционным движением, или в интересах большей защиты господствующего класса, считает излишним стесняться точным выражением закона. Но при такой возможности применять законы соответственно требованиям целесообразности у гражданина отнимается уверенность в том, что поведение его согласуется с законами, что он понимает, чего хочет от него законодатель. При такой неуверенности нет возможности проявить, тем более развернуть свою экономическую и культурную деятельность. Граждане будут неизбежно натолкнуты на незаконный образ действий, потому что они не знают, что именно законно*(305).ec2d05b88076c319a633bfb111ec51fd.js" type="text/javascript">28d67cff7572782e4b4a3870f8a05940.js" type="text/javascript">b622c5839e93d18219a8a80007bb2e43.js" type="text/javascript">c0fd0052aa764ed102294d0da4799b25.js" type="text/javascript">cc294b86e7be434ecde89ce731987011.js" type="text/javascript">492b6af00f40dba6a344ce61de187a8e.js" type="text/javascript">d33da2bdb1c3366213086f13b8c33d26.js" type="text/javascript">70fd59a81d6144474832b88915a59e75.js" type="text/javascript">be342341415729777f55dcfd6894eb0d.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 1068 |
Логический процесс применения
  Шершеневич Общая теория права | Автор: admin | 29-05-2010, 10:01
Литература: Bierling, Juristische Principienlehre, т. IV, 1911; Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, стр. 652-75O, Brutt, Kunst der Rechtsanwendung, 1907.

Применение права есть ничто иное, как подведение конкретных бытовых отношений под абстрактные нормы права. Применяются нормы права всеми, кто стремится сообразовать свои действия с указаниями права, так как для достижения юридического результата или для уклонения от юридических последствий необходимо произвести примерку фактического состава в данном или предполагаемом случае к норме права. Применение права производится всеми агентами государственной власти, которые выполняют задачу управления на основании действующего права. Но с наибольшей яркостью процесс применения права раскрывается в деятельности суда.
В судебном решении, если только это не вердикт присяжных заседателей, различаются следующие составные части: а) изложение обстоятельств дела, b) мотивировка и с) юридический вывод или решение в тесном смысле слова. Логическое строение судебного решения представляет собой ничто иное, как силлогизм, в котором роль большой посылки играет норма права, малой посылки конкретное бытовое отношение. "Судья, говорит Милль, не призван определять, какой образ действий по самой сущности дела был бы наиболее желательным в данном случае: он определяет только то, под какое правило закона подходит этот случай, т. е. что предписал законодатель делать в подобного рода случаях, а потому, какое намерение надо предположить у него относительно данного случая. Метод должен иметь здесь всецело и исключительно дедуктивный или силлогистический характер"*(293). Попытки опровергнуть силлогистическое строение судебного решения не могут считаться удачными*(294). Любое судебное решение обнаружит его логическую природу.
Норма права: всякий, кто тайно похитит с целью присвоения чужую движимую вещь, подвергается тюремному заключению.
Случай: Иван, проникнув через окно в чужую квартиру (тайно), унес (похитил) находившийся там медный самовар (чужую движимую вещь) и продал его на толчке (с целью присвоения).
Вывод: Иван подвергается тюремному заключению.
Возьмем другой пример.
Норма права: всякий муж обязан выдавать содержание своей нуждающейся жене, хотя бы она и жила отдельно не по своей вине.
Случай: жена Петрова была выгнана своим мужем (не по своей вине) и не имеет никаких личных средств (нуждающаяся).
Вывод: Петров обязан выдавать своей жене, с ним не живущей, содержание.
Нетрудно заметить, что оба силлогизма построены по фигуре I, модусу I (Barbara).
S есть Р
М есть S
М есть Р
Однако, весьма редко судебное решение, особенно в гражданских делах, строится на одном силлогизме. Чаще всего приходится иметь дело с цепью силлогизмов (полисиллогизм). Так, напр., I. Всякий, кто примет на сохранение чужую вещь, обязан возвратить ее в целости; Семенов принял от Карпова шубу на летнее время; следовательно он обязан возвратить Карпову шубу, как она была ему сдана. II. Всякий, кто не может по своей вине возвратить вверенную ему вещь, обязан уплатить стоимость вещи деньгами; Семенов не в состоянии возвратить Карпову полученную от него на сохранение шубу, потому что она была съедена молью по его небрежности; следовательно, Семенов обязан уплатить Карпову стоимость испорченной шубы.
Чтобы вывод из посылок (судебное решение) был верен, необходимо точное установление обеих посылок. В способе установления большой и малой посылки наблюдается значительное различие.
Установление большой посылки состоит из двух моментов: 1) в установлении текста нормы права (критика) и 2) в установлении содержания нормы права (толкование). Особенность судебного умозаключения состоит в том, что большая посылка, установленная в своем тексте и содержании, не подлежит доказыванию. Когда мы строим силлогизмы все люди имеют сердце, Петр - человек, следовательно, у него есть сердце, то, чтобы оправдать наш вывод, мы предварительно должны доказать, что у всех людей имеется сердце. Между тем в судебном силлогизме устанавливается только, как норма читается и что ею повелевается, но верность ее недоказуема. "Нормы права, замечает Вундт, по своему логическому значению могут быть приравнены к аксиомам теоретических наук"*(295) "для судьи норма, по словам Милля, раз она положительно установлена, имеет окончательное значение"*(296), С другой стороны в установлении большой посылки суд совершенно самостоятелен. Он сам должен знать все действующие нормы права (jura novit curia), и лица, заинтересованные в решении, никакого давления на суд оказать не могут в этом отношении. Суд сам отыскивает ту норму, какая, по его мнению, наиболее подходит к данному случаю, хотя бы заинтересованные лица и стремились облегчить его задачу указанием норм, на основании которых они обращаются к судебной защите. Установление малой посылки происходит по совершенно иным началам, чем установление большой*(297).9c76ec81c666ecee7c3834f72f48addd.js" type="text/javascript">177f66b457d889164efcad3c827a6d4c.js" type="text/javascript">10f5c1aa61e993d07663bbedbf7b43ea.js" type="text/javascript">f131e20ae7e0f14cfd069907b7d33ae3.js" type="text/javascript">f288518e49d5adaaf8cc99b2655e244e.js" type="text/javascript">d09420b0b6649f6fcd24f33f0fa87126.js" type="text/javascript">d542b112fde047e6abb7f8bc5762e46b.js" type="text/javascript">cbda7de102cd730246fe55063541ea87.js" type="text/javascript">e9b508eaef270816ea3b658dd3e36414.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 930 |
ukrstroy.biz
ЮРИДИЧЕСКАЯ ЛИТЕРАТУРА:
РАЗНОЕ:
КОММЕНТАРИИ:
ОКОЛОЮРИДИЧЕСКАЯ ЛИТЕРАТУРА:
СЧЕТЧИКИ: