Если от современного состояния культурных народов мы обратимся к их истории и, на основании сохранившихся сведений, проследим их жизнь до первых начальных стадий государственности; если пополним эти наблюдения изучением жизни современных и вымерших народов: полуобразованных, варварских и диких, - то, в общем целом, в этой сфере исследования, всюду встретимся с аналогичными явлениями в кругу правовой жизни.
Так, повсюду, с понижением народного развития, область объективного права вообще постепенно суживается. В этом суживающемся круге законное право последовательно сокращается в своих ясно видимых очертаниях, а право обычное расширяется, пока наконец, мы не доходим до таких слоев, где не только проявления законного права почти не встречаются и даже вовсе отсутствуют, но и проблески обычного права уменьшаются и затем почти совершенно исчезают.
Постепенно суживающийся круг законного права содержит в себе правила, установленные государственной властью путем закона в письменной или устной форме. По мере удаления в глубь истории, письменная форма законов мало-помалу отодвигается на задний план перед устною, а на низших ступенях развития совершенно уступает свое место последней. Но в какой бы стадии развития мы ни рассматривали жизнь народа, сфера применения устно изданных законов всегда представляется узкою по своим размерам.
Однако отсюда еще никак нельзя заключить, что она и в действительности имеет те скромные границы, в которых нам представляется. Напротив, есть полное основание думать, что ее действительные размеры гораздо шире видимых нами. Не следует забывать, что мы встречаем устно изданные законы главным образом у полуобразованных, варварских и диких народов, о которых наши сведения страдают крайнею неполнотою. Сверх того, эти законы воплощаются в такой форме, которая может быстро исчезнуть, не оставив по себе никакого материального следа: verba volant. Кстати, заметим, что и круг письменно изданных законов, имеющих более отчетливое и прочное внешнее выражение, также имеет в действительности более широкие размеры, чем те, в каких он представляется нам в истории. Причина здесь та, что многие из этих законов не дошли до нас, хотя об их существовании мы имеем сведения.
Область обычного права, постепенно расширяющаяся с сокращением законного права, обнимает собою юридические обычаи двоякого рода. К обычаям первого рода принадлежат те, которые получают открытое законодательное признание со стороны верховной власти, выражающей его устно или письменно. К обычаям второго рода относятся те, которые находят молчаливое, но несомненное одобрение со стороны государства. Верховный государственный орган, видимо, знает про обычаи, имеет возможность запретить их, а между тем не запрещает и не одобряет законодательным порядком, но молчаливо допускает их соблюдение и даже сам соблюдает их. Для примера можно указать на некоторые дикие австралийские племена, живущие небольшими республиканскими группами или, точнее, демократическими республиками. Во главе республики стоит собрание, состоящее из мужчин зрелого возраста, и называемое tendi*(25). Оно является верховным государственным органом и сосредоточивает в своих руках всю государственную власть. Если один гражданин республики убьет другого, то созывается coбpaниe tendi или, по старинному русскому выражению - вече. Это вече судит убийцу по обычаю и, в случае осуждения, само приводит смертную казнь в исполнение или же поручает исполнение некоторым из своих членов.

Установив понятие государства, постараемся теперь показать, что государство является единственным учредителем права, что порядок людских отношений становится правовым только в том случае, если он установлен или одобрен верховным государственным органом, а порядок, возникший иным способом, хотя бы и давным-давно вошедший в силу, не составляет права.
Разрешая эти вопросы, мы пойдем тем путем, который рекомендуется наукой, - путем заключений от известного к неизвестному.
Если мы обратим внимание на современные культурные государства, то сейчас же заметим, что правовой порядок взаимных отношений между людьми, или так называемое объективное право, выступает здесь в двух формах: 1) в форме законного права, обнимающего большую часть регулируемых отношений, и 2) в форме обычного права, имеющего более узкую сферу применения.
Законное право устанавливается повелениями, правильными по форме и по содержанию, исходящими от верховного органа как представителя государства. Повеления эти носят общее название закона и обыкновенно издаются письменно от имени верховной власти, иногда же провозглашаются ею сначала устно, а потом официальным образом излагаются письменно. Но в какой бы форме ни был издан закон, связь между ним и верховным органом государства всегда выступает здесь наружу с наглядною очевидностью: закон выражает волю верховной власти, независимой, но сообразующейся с окружающими условиями ее деятельности. Таким образом, верховная власть устанавливает путем закона порядок, который должен соблюдаться людьми в их внешних отношениях друг к другу. Этот предписанный порядок и есть законное право в объективном смысле, а основанные на нем отношения представляют собою законные правовые отношения.
Все эти отношения разделяются на две группы. К первой принадлежат отношения обязательные - они составляют группу законных обязанностей; ко второй относятся свободные - они составляют группу законных субъективных прав. В группу обязательных отношений, или законных обязанностей, входят все те отношения, где государство не предоставляет на выбор человеку поступать по личному усмотрению и желанию, так или иначе, но требует, чтобы он вел себя так, как предписано государством. В случае же неповиновения государство повелевает или по крайней мере позволяет подвергать ослушника узаконенным государственным или частным мерам внешнего принуждения. Кроме того, в виде исключения, желая побудить людей еще более к исполнению некоторых обязанностей, государство предписывает или по крайней мере допускает награждать добросовестных исполнителей установленными средствами внешнего поощрения. В группу свободных отношений, или законных субъективных прав, входят все те отношения, где государство предоставляет человеку на выбор поступать, по личному усмотрению и желанию, любым из нескольких узаконенных способов и со своей стороны старается обеспечить предоставленную ему свободу. С этой целью оно, во-первых, возлагает обязанность на своих должностных лиц не стеснять человека ни в его законных поступках, ни за его законные поступки; во-вторых, оно налагает ту же самую обязанность и на всех частных лиц. За неисполнение же этих обязанностей, ограждающих личность, государство повелевает или по крайней мере позволяет подвергать ослушника установленным государственным или частным мерам внешнего принуждения. Сверх того, стремясь побудить людей к совершению некоторых из свободных и равно законных поступков, государство предписывает или по крайней мере разрешает награждать средствами внешнего поощрения тех, кто из равно законных свободных поступков совершает особенно желательные в интересах общежития. Действуя согласно своей законной обязанности или своему законному субъективному праву, человек поступает правомерно: он создает в действительной жизни такое отношение, которое, по соответствию своему с правоучредительной волей верховного государственного органа, является правомерным, хотя бы в том или другом частном случае оно и не согласовалось с требованиями религии, нравственности, справедливости, издавна установившегося обычая и т. д. Напротив, действуя вопреки своей законной обязанности, человек поступает неправомерно и своею деятельностью создает такое отношение, которое, несмотря на свое полное согласие с религией, нравственностью, справедливостью, вековым обычаем и т. д., является тем не менее безусловно неправомерным*(8). Что согласно с действующим законом, то правомерно; что противоречит ему, то неправомерно. Воля государства, выразившаяся в законе, придает фактическим отношениям людей правомерный или неправомерный характер. И пока государство существует, никто, кроме его верховного органа, не может сделать неправомерным то, что оно признало правомерным, или придать правомерность тому, что оно объявило неправомерным. Сколько бы ни повторялись противозаконные факты в государстве, кто бы ни совершал или ни одобрял их, они, во всяком случае, останутся неправомерными до тех пор, пока верховный орган не отменит прежнего закона и не постановит на его место нового, объявляющего осуждавшийся прежде образ действий правомерным на будущее время.
Таким образом, законное объективное право устанавливается только государством, в лице его верховного органа, и только им одним может быть отменено или изменено. Налагая одни обязанности в одних случаях и устанавливая обязанности в ограждение субъективных прав в других, государство создает тем самым обязательный порядок общежития, охраняемый от нарушений средствами внешнего принуждения и поощрения. В форме постановлений закона государство указывает более или менее определенно, каким образом обязан или имеет право поступать человек при тех или других условиях. При этом совершенно безразлично, откуда черпает оно содержание своих постановлений, из религиозных ли верований населения, или из общепринятых правил нравственности, или из стародавних обычаев, или, наконец, из совершенно новых соображений, подсказанных жизнью.
Обращаясь к обычному праву, повторим вновь, что в современных культурных государствах ему принадлежит значительно меньшая область, чем праву законному. Обычное право проявляется здесь в двух различных формах: 1) в форме законодательно одобренных обычаев и 2) в форме обычаев, молчаливо одобренных государством.
Законодательно одобренное обычное право существует во всех нынешних просвещенных государствах. Оно состоит из таких обычаев, которые государство, при посредстве своего верховного органа, путем закона утверждает к исполнению, но не определяет по содержанию. Государство повелевает или в некоторых случаях позволяет устами закона, чтоб в указанных отношениях люди соблюдали установившиеся обычаи, но не говорит, в чем состоят эти обычаи. Напр., в русских законах содержится, между прочим, следующее постановление. "Все кочевые и бродячие сибирские инородцы за преступления и проступки менее важные судятся по их обычаям, но за важные, именно - возмущение, убийство с намерением, разбой, насилие, делание фальшивой монеты, похищение казенного и общественного имущества и кормчество - они подвергаются наказаниям на основании общих законов Империи. Равным образом они и все вообще сибирские инородцы приговариваются к наказаниям по общим законам Империи, если учинят преступление или проступок не в местах кочевья их, а в городах или селениях*(9).
Молчаливо одобренное государством обычное право также существует во всех современных цивилизованных государствах, но лишь настолько, насколько их основные законы не отрицают правоучредительной силы в безмолвном одобрении обычая верховным представителем государства, не признают этого одобрения недействительным, не имеющим никакой правовой силы. Молчаливо одобренное обычное право состоит из таких обычаев, которые известны государству в лице его верховного органа, могут быть законодательно запрещены или утверждены им к исполнению с той минуты, как он узнал об их существовании, но тем не менее не запрещаются и не утверждаются, а без всяких законодательных заявлений допускаются к соблюдению или даже иногда соблюдаются самою верховною властью. Государство знает о данном обычае, своим образом действий допускает его соблюдение, но молчит и не заявляет своего согласия ни в устной, ни в письменной форме. Согласие государства есть, но утверждающего слова не выражено; а между тем основные законы государства не требуют в данном случае, чтобы утверждающая воля государства выразилась именно словами: в устной или письменной форме.
Приведу примеры.
В 1881 году известный гейдельбергский профессор уголовного права Гейнце рассказал мне следующий случай. Когда были изобретены фосфорные спички и стали входить во всеобщее употребление, они вызвали сильное опасение в Германии. Осторожные немцы боялись, как бы эти спички не стали загораться сами собою и производить пожаров. Под влиянием этих опасений многие из германских государств постановили законом, что фосфорные спички должны быть содержимы не иначе, как в металлических коробках. За неисполнение этого предписания, без наступления дальнейших вредных последствий, положено было наказание - денежный штраф. В первое время своего существования этот закон строго исполнялся. Ревностно привлекали к суду, осуждали и наказывали всех, у кого находили спички без металлической коробки. Но чем более распространялось употребление спичек, чем более привыкало к ним общество, тем сильнее и нагляднее обнаруживалась вся неосновательность прежних опасений. Прошло несколько времени и всем - от крестьянина до государя - стало ясно, что держать спички без металлической коробки, с соблюдением некоторых иных мер предосторожности, не представляет никакой опасности. Тогда прежняя горячка преследования быстро сменилась полнейшим бездействием. Полиция перестала привлекать этих виновных к суду, суды перестали осуждать их. Верховная государственная власть знала, что ее прежний закон не исполняется, могла потребовать исполнения, но не требовала и нового закона в отмену прежнего не издавала; а между тем в данном случае основные законы не отвергали молчаливой отмены прежнего узаконения. Таким образом, верховная власть сама своим поведением утвердила сложившийся противозаконный обычай, придала ему правовую силу и этим путем молчаливо отменила свой прежний закон. С течением времени некоторые из германских государств перешли от молчаливой отмены к прямо выраженной и провозгласили устами закона, что прежнее постановление о наказании за хранение фосфорных спичек без металлической коробки отменяется; другие же, по словам почтенного профессора, оставались при молчаливой отмене и в 1881 году.

Под именем государства мы разумеем такую группу людей, которая объединилась в общественный союз для постоянного общения, не только личного, но потомственного и преемственного, выработала внутри себя особый, общественный орган, руководящий ее жизнью в потребных отношениях, и составила из себя одно самостоятельное и независимое целое.
Вопреки установившимся взглядам мы не упомянули территории в числе признаков государства. Основание к тому состоит в следующем.
Понятие о государстве есть понятие о самом существе государства - о самом государственном организме. Территория - не составная часть государственного организма, но лишь внешнее условие его существования. Поэтому, при определении понятия о государстве, нет основания помещать территорию в число его признаков. Что территория нужна государству, что без нее оно не может существовать, это ясно само собою; но тем не менее это не оправдывает отнесения территории в число признаков самого государства. Ведь не считают же признаками государства ни присутствие воды, ни присутствие воздуха, нужных для поддержания человеческой жизни, хотя и не подлежит сомнению, что государство может существовать лишь при наличности этих условий во нешней среде.
Как велика должна быть группа людей, чтобы составить государство, это не может быть определено цифрами. Можно сказать вообще только одно: эта группа должна быть настолько велика, чтобы из нее в данное время, в данной среде, при данных условиях действительно могло сложиться и существовать одно самостоятельное целое, не подчиненное никакому государству, хотя, быть может, и связанное с другим государством какими-нибудь взаимными обязательствами. Республика Сан-Марино имеет только 7800 жителей, территорию в 11/4 квадратной мили и составляет государство, связанное взаимными обязательствами с итальянским королевством. А многомиллионные индусы, несмотря на многочисленные восстания, до сих пор еще не успели вырваться из железных объятий Англии и образовать свое государство. Обширная и многолюдная Индия, хотя и носит почетный титул империи, но в действительности вовсе не представляет государства, а служит лишь обособленною составною частью могущественной Великобритании. Самый титул "империя" явился у Индии только потому, что английской королеве и парламенту угодно было, ввиду политических соображений, придать большую пышность титулам английских государей.
Какого происхождения члены группы, одноплеменного или разноплеменного, и каков их образ жизни, кочевой или оседлый, - это безразлично. Как одноплеменные, так и разноплеменные, как кочующие, так и оседлые люди могут образовать государство.
Анализируя данное нами определение государства, следует отметить в нем три основных признака.
Для существования государства прежде всего необходимо, чтоб была в наличности группа людей. Где ее нет, там нет и государства. Где она есть, там, при наличности прочих условий, есть и государство.
Далее, для существования государства необходимо, чтоб наличная группа людей была действительно самостоятельна и независима от всяких иных человеческих групп. Если она удовлетворяет этому условию, то, при наличности прочих, составляет государство. Взаимные обязательственные отношения между нею и какою-либо другою группою, т. е. такие отношения, где обе они договорились по взаимному согласию оказывать услуги друг другу, не препятствуют ни одной из них быть государством. При отношениях этого рода ни одна группа не находится в подчинении у другой, но сохраняет свою самостоятельность и независимость. Итальянское королевство и республика Сан-Марино стоят во взаимных обязательственных отношениях, и тем не менее оба являются государствами. Если же группа людей, удовлетворяя всем прочим условиям государственности, находится в подчинении у другой группы или же только в соединении с другою составляет одно самостоятельное и независимое целое, то она в отдельности является не государством, а только частью государства. Народонаселение каждой русской губернии составляет не государство, а только часть государства - часть обширной Российской Империи. Упомянув о подчинении, прибавим, что мы имеем здесь в виду лишь такое подчинение, которое существует в действительности, а не по имени только. Нередко случается, что то или другое государство объявляет своими владениями земли, занятые дикарями, которых оно в действительности не подчиняет, а оставляет на произвол судьбы или же вступает с ними в борьбу. Пока эти дикари не приведены в повиновение претендующему государству, до тех пор о подчинении их не может быть и речи: они независимы от него на деле и должны считаться независимыми. Они настолько же состоят в подданстве претендующего государства, насколько состоят в нем дикие звери.
Наконец, для существования государства необходимо, чтоб самостоятельная и независимая группа людей была объединена в общественный союз для постоянного общения, не только личного, но потомственного и преемственного, и имела бы выработанный ею общественный орган,руководящий ее жизнью в известных отношениях. Где нет общения между людьми, там нет и государства. Но не всякое общение достаточно для этой цели. Люди, находящиеся во временном общении, как, напр., странствующая толпа богомольцев, труппа артистов, шайка разбойников, не составляют государства. Общение должно быть постоянное. Но и этого мало. Постоянное общение не должно быть только личным, разрушающимся с окончательным удалением или смертью какого-нибудь из его членов: оно должно длиться среди их потомков и преемников, должно быть потомственным и преемственным. Муж и жена могут находиться в постоянном, пожизненном общении, но тем не менее их супружеский союз никогда ни составит государства уже потому, что это - союз личный, немедленно разрушающийся со смертью одного из супругов.
Входя в общение, люди неминуемо объединяются, вступают в союз друг с другом. Идея о союзе лежит уже в самом понятии общения, как связи известного рода. Устанавливая же постоянное общение, не только личное, но потомственное и преемственное, они вступают в такой союз, который не исчерпывается наличными членами, но простирается за пределы их индивидуального существования, выделяется от них, как особое целое, имеет свою особенную жизнь, не тождественную ни с жизнью отдельных лиц, ни с суммою их жизней, возвышается над каждым из них и подчиняет его себе во имя всех. Но чтобы возвыситься до такого положения и значения, общественный союз должен выработать особый орган, который руководил бы жизнью соединившихся людей. Если этот орган существует в данной группе - она, несомненно, составляет союз государственный. Нет этого органа - нет и этого союза. Вот почему, желая возможно точнее определить условия государственности, к сказанному выше следует прибавить, что для существования государства необходимо, чтобы самостоятельная группа людей была не только объединена в союз для постоянного общения, но и имела бы особый общественный орган, руководящий ее жизнью.
Каково устройство этого органа, это безразлично для существования государства. В одних государствах он имеет одно устройство, в других - другое, в третьих - третье. Но существование этого органа безусловно необходимо для наличности общественного союза, составляющего государство. Поэтому мы и не находим государства в группе людей, хотя и независимой, но не имеющей верховного общественного руководящего органа.
В лесах центральной части острова Борнео*(3) обитают дикари. Они совершенно независимы. Живут то поодиночке, то семьями. Ни между одиночками, ни между семьями нет никакой связи. Взрослый мужчина похищает женщину и вступает в брак с нею. Эта пара иногда быстро распадается, но обыкновенно остается в сожительстве до тех пор, пока родившиеся дети подрастут настолько, что могут сами добывать себе пищу. Жилищ не имеется. Каждая семья ночует под деревом; детей подвешивают к веткам, а для безопасности от диких зверей разводят большой костер.
Есть ли государство у этих жителей Борнео? Очевидно нет. Хотя среди этих дикарей и встречаются независимые людские группы, но это только разобщенные друг от друга моногамические семьи. Положим, каждая из этих семей имеет свой руководящий орган: он воплощается в лице мужчины,выступающего в качестве мужа и отца. Но тем не менее такая семья не составляет общественного союза. Ее руководящий орган вовсе не является органом общественности. И вот у этих жителей Борнео нет и следа государственности.

Сознание необходимости и привычка, ради собственного благосостояния, соблюдать некоторый порядок в своем поведении при удовлетворении своих материальных и духовных потребностей - вот основные корни, из которых на почве различных союзов человеческого общения, под могучим влиянием его особенностей, путем материального и духовного труда, как коллективного так и единоличного, при общем перевесе созидающих усилий над разрушающими, в течение долгих веков, с постепенностью, прерываемой иногда временными судорожными порывами, люди вызвали на свет и вырастили право.
Что же такое право? Постараемся ответить на этот вопрос на основании данных и выводов, добытых наукой. При этом обратим внимание не только на труды по правоведению в собственном смысле этого слова, но и на исследования по антропологии*(2), социологии, этнологии, этнографии и т. д., посвященные изучению юридических вопросов о браке, семье, собственности, государственности и праве.
Право есть тот порядок, который должны соблюдать люди в своих внешних отношениях друг к другу при удовлетворении своих материальных и духовных потребностей в среде совместного существования. Порядок этот не предоставлен на произвол желающих: хочешь - соблюдай, не хочешь - не соблюдай. Наоборот, он снабжен обеспечениями. Против несоблюдения его установлен отпор в форме внешнего принуждения, производимого внешними средствами, находящимися в человеческом распоряжении. Сверх того, в пользу соблюдения его установляется иногда особое покровительство в виде внешнего поощрения или награды. Этот порядок людских отношений с его двоякими обеспечениями (отпором - несоблюдению и покровительством - соблюдению) установлен государством при посредстве особого органа, облеченного верховной властью и снабженного исполнительной силой. Верховный государственный орган устанавливает этот порядок или путем одобрения обычаев, или путем издания законов, или же обоими: в одних случаях - первым, а в других - вторым.
Воля и сила государства, действующие при посредстве верховного государственного органа, - вот единственные творцы правового порядка или права. Как первый взмах капельмейстера приводит в стройное движение многочисленный оркестр музыкантов, заранее знающих свои различные партии, заранее настроивших свои разнозвучные инструменты, - так первое проявление воли верховного государственного органа приводит в правовой порядок фактические отношения между людьми в объединившейся группе общежития уже сложившиеся или по крайней мере наметившиеся заранее.

Пока наличная потребность остается неудовлетворенной, она, соответственно своей силе, причиняет страдания человеку и тем самым порождает в нем недовольство, неблагосостояние в данном отношении. Наоборот, с удовлетворением потребности страдание прекращается, недовольство исчезает и заменяется благосостоянием. Таким образом, стремление человека к удовлетворению своей потребности есть жажда благосостояния, а действительное получение удовлетворения есть приобретение благосостояния в данном отношении.
Если бы между наличными потребностями человека никогда не было противоречия и ни одна из них никогда не встречала бы на своем пути никакого внешнего не устранимого препятствия, то и стремление к их удовлетворению постоянно было бы стремлением к полному благосостоянию, а действительное осуществление этого стремления было бы наступлением полного благосостояния во всех данных отношениях. Это бывает в действительности, но - весьма редко.