Важную роль в правовой защите иностранных инвестиций играют гарантии от применения всякого рода принудительных мер. В теории и практике международного инвестиционного права выделяется определение таких элементов, как "национализация", "реквизиция", "конфискация" и "экспроприация".
Считается, что особо опасна для любого инвестора национализация, возможность отчуждения его собственности государством. С точки зрения известных юристов-международников национализация иностранной собственности представляет одну из главных проблем инвестиционного права, да и международного права в целом*(345). Кстати, Советская Россия была первым государством, которое, как пишет Дж. Уайт*(346), ввело в обиход совершенно незнакомое в то время слово "национализация". Следует еще добавить: но и на практике показало всему миру, что это значит. Большевистский декрет 1918 г. национализировал все более или менее крупные предприятия в стране, в том числе принадлежащие иностранному капиталу. Примечательно, что многие из западных фирм, которые сейчас выступают в качестве инвесторов, в свое время лишились капиталов в России. Это лишний раз доказывает актуальность данной темы*(347).
Слово "национализация" в советское время не приобрело юридического содержания, не было оно использовано ни в Основах гражданского законодательства (1961 и 1991 гг.), ни в Гражданском кодексе 1964 г. Вероятно, поэтому вообще отсутствует термин "национализация" в последнем советском юридическом словаре*(348).
Данный термин был введен в гражданское законодательство только недавно. Статья 235 нового ГК РФ определила национализацию как "обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц", с возмещением стоимости этого имущества и других убытков в порядке, установленном ст. 306 ГК РФ".
Рассмотрим для начала этот термин с позиций российского национального законодательства. Национализация представляет собой законный государственно-властный акт, состоящий в принудительном прекращении права частной собственности на определенные имущественные комплексы и (или) права частного участия в делах и капиталах организации и возникновении права собственности на это имущество (право участия в делах и капиталах) у государства с целью обеспечения государством функциональности соответствующего вектора экономической системы в экстремальных условиях (революции, войны, кризиса и т.п.).
Так, ст. 8 Закона об иностранных инвестициях предусматривает, что иностранные инвестиции не подлежат принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции, за исключением случаев и по основаниям, которые установлены федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Естественно, закон предполагает полное возмещение убытков при национализации.
Сравнительный анализ соответствующих статей старого и нового законов об иностранных инвестициях свидетельствует, что в последнем отсутствует общепринятое в международном праве правило о возможной национализации только в случае, когда эта мера применяется "в общественных интересах", а также о "быстрой, адекватной и эффективной компенсации". Видимо, законодатель счел достаточным, что такого рода международные нормы и принципы предусмотрены в соглашениях Российской Федерации с другими государствами о поощрении и взаимной защите инвестиций.

Определение круга лиц, которые признаются иностранными инвесторами, также имеет важное практическое значение в правовом регулировании иностранных инвестиций*(343). Во-первых, от этого зависит предоставление соответствующих прав и льгот на основании национального законодательства и международных договоров. Во-вторых, правовой статус иностранного инвестора имеет значение при регистрации, допуске к занятию предпринимательской деятельностью. И наконец, если то или иное лицо признано инвестором в Российской Федерации, на него распространяются и другие условия, предусмотренные международным договором с соответствующей страной, а также, что тоже немаловажно, дипломатическая защита со стороны государства-инвестора.
В соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений между Россией и другими государствами обычно предусматривается, что термин "инвестор" означает, во-первых, физические лица, имеющие гражданство договаривающейся стороны, во-вторых, любые корпорации, товарищества, компании, фирмы, предприятия, организации и ассоциации, учрежденные в соответствии с действующим на территории договаривающейся стороны законодательством, при условии, что они правомочны, в соответствии с законодательством своей договаривающейся стороны, осуществлять капиталовложения на территории другой договаривающейся стороны (ст. 1 Соглашения с Великобританией, ст. 1 Соглашения с Канадой, ст. 1 Соглашения с Кореей, ст. 1 Соглашения с Турцией и др.)
Следует особо остановиться на второй категории потенциальных инвесторов, т.е. на иностранных физических лицах. Российский Закон об иностранных инвестициях относит к иностранным инвесторам иностранных граждан, под которыми понимаются также лица, не являющиеся гражданами данного государства и имеющие доказательства принадлежности к гражданству иностранного государства. Как известно, в соответствии с Конституцией 1993 г., гражданин Российской Федерации может иметь гражданство зарубежного государства (двойное гражданство) в соответствии с федеральным законом или международным договором России (ч. 1 ст. 62).
Закон об иностранных инвестициях в круг иностранных инвесторов включает: иностранное юридическое лицо, иностранную организацию, не являющуюся юридическим лицом, иностранного гражданина и лицо без гражданства, постоянно проживающее за рубежом. К понятию "иностранный инвестор" относятся также международные организации и иностранные государства (ст. 2).
Вышеприведенное положение еще раз подтверждает, что новый закон усовершенствовал терминологию инвестиционного законодательства. Действительно, по-новому раскрыта такая основополагающая дефиниция, как "иностранный инвестор". Ранее действовавший закон, определявший иностранных инвесторов как "любые компании, фирмы, ассоциации, созданные в соответствии с законодательством страны своего местонахождения", не приводил четких коллизионных критериев установления правоспособности иностранных компаний осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации и не разъяснял, понимаются ли под "компаниями, фирмами, ассоциациями" также и организации без статуса юридического лица (например, "полные товарищества германского права").

Для выяснения правовой сущности иностранных инвестиций очень важно определить такое ключевое понятие международного инвестиционного права, как "иностранная инвестиция". В переводе с современного английского языка investment означает "капиталовложение"*(338). Хотя первоначально слово investment произошло от in vest, что дословно переводится "в жилетку".
Следует заметить, что понятие "иностранная инвестиция" имеет также чисто экономическое содержание.
В современной научной экономической литературе содержатся разного рода определения понятия "инвестиции". Во-первых, это финансовые средства, расходуемые на строительство новых, реконструкцию действующих предприятий, на жилищное, коммунальное и культурно-бытовое строительство*(339).
Говоря о юридическом содержании данного понятия, необходимо отметить, что интересной представляется для нас точка зрения известного юриста-международника Г. Шварценбергера, который иностранными инвестициями называет среднесрочные и долгосрочные кредиты и займы, предназначенные для импорта оборудования и услуг, а также любое другое имущество, включая "любые права и интересы за границей, которыми инвестор обладает прямо или косвенно". Собственность и инвестиции, утверждает он, являются синонимами, потому как такая либеральная формулировка собственности и инвестиций отвечает общей практике в международном праве*(340).
Лаконичное, но в то же время емкое определение на этот счет было дано в 1966 г. в Хельсинки на Конгрессе Международной ассоциации международного права: "Инвестиции - это движение капиталов из страны инвесторов в страну пользователя инвестициями без немедленного расчета"*(341).
Следует иметь в виду, что понятие "иностранные инвестиции" в России начало складываться не так давно не только в общетеоретическом, но и в узкоправовом смысле. Процесс этот совпал с начальным этапом становления рыночной экономики. Первоначально в это понятие включались все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемых иностранными инвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения дохода.
В ходе развития теории и практики регулирования инвестиционных отношений возникла также потребность в проведении различий между прямыми и портфельными инвестициями. Как показывает инвестиционная практика, в том числе и в области действия двусторонних международных договоров о поощрении и защите капиталовложений, именно прямые инвестиции имеют решающее значение в притоке зарубежного капитала и поэтому именно они в первую очередь нуждаются в правовом обеспечении.
В общем, анализируя различные определения понятия "иностранные инвестиции", применяемые в международной и отечественной практике, можно сделать следующие выводы.

Для законодательства в области регулирования иностранных инвестиций общим и характерным началом остается одно: режим иностранных инвестиций - это регулирование предпринимательской деятельности, осуществляемой в условиях чужого государства. Это означает, что правовое положение иностранного инвестора на территории чужого государства всегда остается уязвимым, независимо от конкретной общественно-политической обстановки на конкретном этапе развития того или иного государства.
Уязвимость иностранного инвестора, осуществляющего свою деятельность в чужом государстве, происходит вследствие его подчиненности юрисдикции государства, принимающего инвестиции. Именно вследствие такой уязвимости иностранного инвестора важная задача инвестиционного законодательства - установление четких и ясных правил, которые исключали бы малейшую возможность проявления произвола со стороны властей или же принятия мер, носящих дискриминационный характер. Другими словами, законодательство об иностранных инвестициях в равной мере направлено на регулирование действий иностранных инвесторов и самого государства, принимающего иностранные инвестиции*(324).
Издание специальных норм, регулирующих иностранные инвестиции, необходимо для того, чтобы иностранный инвестор мог заранее рассчитать возможные убытки, которые могут возникнуть в результате принятия тех или иных мер органами государства, принимающего иностранные инвестиции, и принять обоснованное решение относительно перспектив и разумной доли риска инвестирования капитала в экономику того или иного государства.
Что же представляет собой международное инвестиционное право, регулирующее особый вид международных экономических отношений? Правовое регулирование иностранных инвестиций наглядно свидетельствует, по мнению А.Г. Богатырева, об объективности и взаимозависимости инвестиционного процесса и инвестиционной политики - как внутренней, так и внешней. В общем виде оно представляет собой регулирование инвестиционных отношений как отношений собственности в международном и национальном праве.
Сущность правоотношений в сфере иностранных инвестиций состоит в создании правовых условий и гарантий инвесторам-собственникам, а также в определении соответствующих организационно-правовых форм инвестирования. Это и является характерной особенностью регулирования инвестиционных отношений - отношений собственности, о чем свидетельствуют национальное и международное право. Именно в национальном праве - как в специальных нормативных актах, например, в законодательстве об иностранных инвестициях, так и в нормативных актах общего характера (гражданское, торговое, финансовое, банковское, таможенное законодательство) содержатся нормы, определяющие его правовые формы*(325).
Инвестиционные отношения, являясь разновидностью международных экономических отношений, имеют свою определенную специфику. Дело в том, что правовое регулирование зарубежных инвестиций имеет разноуровневый характер, так как оно охватывает отношения между государствами, международными организациями, юридическими и физическими лицами. Субъектами немежгосударственных инвестиционных отношений выступают юридические и физические лица, а также, в некоторых случаях, государства и международные организации. Следовательно, международные инвестиционные отношения регулируются международно-правовыми нормами.
В ходе развития теории и практики регулирования инвестиционных отношений возникла также потребность в проведении различий между прямыми и портфельными инвестициями. Как показывает инвестиционная практика, в том числе и в области действия двусторонних международных договоров о поощрении и защите капиталовложений, именно прямые инвестиции имеют решающее значение в притоке зарубежного капитала, и поэтому именно они в первую очередь нуждаются в правовом обеспечении.
Активно происходящие интеграционные процессы между государствами, в том числе и в сфере иностранных инвестиций, обусловливают тесное взаимодействие национального и международного права. Взаимовлияние этих двух самостоятельных и постоянно взаимодействующих правовых систем становится мощным фактором правового развития на современном этапе. Международное право приобретает новый смысл, особенно в последнее время. Если раньше сфера его влияния была достаточно ограниченной и оно развивалось как бы параллельно тем отраслям, которые регулируются национальным правом, то теперь международное право еще более тесно смыкается с внутригосударственным правом, а его структуризация в значительной степени зависит от общего в системах национального права. Сфера международно-правового регулирования расширяется за счет объектов внутриправового регулирования. Причем этот процесс происходит не столько путем их изъятия, сколько совместного регулирования, следовательно, международное право выступает как гарант и как общий "правовой стандарт" для национальных правовых систем*(326).
После формирования в последние десятилетия национальных и международных рынков инвестиции и инвестиционный процесс приобретают непреходящее значение для национальной и мировой экономики*(327). Другими словами, основу современной рыночной экономики всех стран составляют отношения, связанные с инвестированием в производство материальных и духовных благ в обществе. Правовое регулирование инвестиционных отношений на национальном и международном уровне ведет к формированию новых систем регулирования, т.е. становлению инвестиционного права - соответственно национального и международного.
Возрастающее значение международно-правовых актов, регулирующих экономические отношения, определяется усилением интеграции России в мировую экономику. В силу специфики происходящих в России экономических процессов особый интерес приобретают вопросы международного инвестиционного сотрудничества. В данной сфере международно-правовое регулирование базируется на международных двусторонних договорах о поощрении и взаимной защите инвестиций и многосторонних международных инвестиционных соглашениях, связанных с деятельностью международных экономических организаций.
Интенсивное включение России в современный международный интеграционный, в том числе и инвестиционный, процесс актуализирует для отечественных специалистов проблему "вхождения" международных правовых актов и норм во внутреннее законодательство. На разрешение этой важнейшей проблемы направлены нововведения Конституции Российской Федерации 1993 г. о включении общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров страны с другими государствами в правовую систему России и о приоритете применения норм международных договоров РФ перед национальными законами. Этому также способствует Федеральный закон от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации"*(328), который устанавливает, что положения официально опубликованных договоров, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют на территории страны непосредственно.
Но практика исполнения международных договоров и их имплементации наталкивается на многочисленные препятствия, сложности юридического, организационного, политического и иного порядка. Для решения этих задач необходимо определить место норм и источников международного права в правовой системе России, а также соотношение юридической силы норм международного права и внутреннего права, юридических условий действия норм международного права во внутригосударственной сфере, применимости субъектов внутреннего права. Особо важное практическое значение имеет последняя задача, поскольку позволяет установить, когда суды и другие органы могут применять те или иные нормы международного права при решении конкретных дел, а когда нет*(329).
Впервые в международной практике развитие норм права, обеспечивающих защиту инвестиций, началось во второй половине XX в. Первый двусторонний договор о поощрении и взаимной защите капиталовложений был заключен между Германией и Пакистаном в 1959 г.*(330) Впоследствии двусторонние инвестиционные договоры превратились в популярные международно-правовые формы сотрудничества государств в сфере инвестиционной деятельности. На настоящий момент, по одним данным*(331), зарегистрировано около 800, а по другим*(332) - 1700 заключенных между различными государствами двусторонних инвестиционных договоров. Фактически каждое развитое государство и более 90 развивающихся стран выступают в качестве одной из сторон хотя бы в одном подобном договоре*(333). Заметим, что на первом месте в этом плане находится ФРГ, заключившая более 60 такого рода соглашений*(334).
СССР, следуя мировой практике, приступил к заключению двусторонних международных договоров по гарантиям иностранных инвестиций в самом конце 80-х гг. уходящего столетия, когда начали складываться основы рыночной экономики. В течение 1989 г. Советский Союз заключил соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений с восемью экономически развитыми государствами Запада. Кстати, первым партнером СССР в сфере взаимной защиты иностранных инвестиций стала Финляндия. Если говорить о крупных странах, то в том же 1989 г. ее примеру последовали Великобритания, ФРГ, Канада и Италия. В следующем, 1990 г., двусторонние аналогичные договоры СССР заключил еще с четырьмя экономически развитыми государствами (Австрия, Испания, Швейцария, Южная Корея), а также с Китаем и Турцией.

Становление и развитие правового регулирования иностранных инвестиций в новых рыночных условиях отражает особенности сложного переходного периода, переживаемого современной Россией. Это объективная реальность, с которой необходимо считаться при усовершенствовании отечественного инвестиционного законодательства*(319).
Значительный вклад в создание международно-правового механизма защиты иностранных инвестиций внес Международный банк реконструкции и развития (МБРР), или просто Мировой банк. По инициативе последнего были учреждены Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) - International Сenter for Settlement of Investment Disputes (ICSID)*(320), действующий в соответствии с Вашингтонской конвенцией от 18 марта 1965 г.*(321), а также Международное агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ) - Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA), действующее на основании Сеульской конвенции от 11 октября 1985 г., участниками которого являются около 150 государств. Россия подписала Сеульскую конвенцию в 1992 г. и путем ратификации стала участницей Конвенции с 29 декабря 1992 г. Задачей МАГИ является стимулирование потока инвестиций в производственных целях между странами-членами, и особенно в развивающихся государствах, и регулирование тем самым деятельности МБРР, Международной финансовой корпорации и других международных учреждений.
Действие созданного Мировым банком международно-правового механизма защиты прав иностранных инвесторов обеспечивается двусторонними инвестиционными договорами, в которых юридически закреплено обязательство договаривающегося государства применять международно-правовые формы и методы разрешения инвестиционных споров. Например, МАГИ восполняет пробел в международном публичном праве в отношении подсчета суммы компенсации, выплачиваемой иностранному инвестору в случае наступления политических рисков с принятием государством мер по национализации иностранной собственности и равнозначных по своему эффекту акту национализации иных мер регулирования иностранных инвестиций.
Принятие нового Закона об иностранных инвестициях было вызвано тем, что акт 1991 г. давно уже не соответствовал практике инвестиционной деятельности и не выполнял задачи привлечения и защиты иностранных инвестиций в новых экономических условиях.
Новый Закон об иностранных инвестициях исходит из другой концепции. В преамбуле закреплено, что "Закон определяет основные гарантии прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль, условия предпринимательской деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации". Другими словами, предмет регулирования этого закона ограничен отношениями, связанными с государственными гарантиями прав иностранных инвесторов. Смысл п. 2 ст. 1 означает, что новый закон отказался регламентировать все стороны деятельности предприятий с иностранными инвестициями и сосредоточил свое внимание на регулировании гарантий сохранности капиталовложений со стороны государства и стабильности условий их осуществления.
О том, что действующий в настоящее время Закон об иностранных инвестициях серьезно сузил область своего применения, чем предыдущий аналог, прямо свидетельствует также п. 2 ст. 1, озаглавленной "Отношения, регулируемые настоящим Федеральным законом и сфера его применения". Законодатель исключил из его действия инвестиции в банковской сфере, в области страхования и инвестиции в некоммерческие организации. Здесь прямо говорится, что настоящий федеральный закон не распространяется на отношения, связанные с вложениями иностранного капитала в банки и иные кредитные организации, а также страховые организации, которые регулируются, соответственно, законодательством Российской Федерации о страховании, а также на отношения, связанные с иностранными инвестициями в некоммерческие организации для достижения определенной общественно полезной цели, в том числе образовательной, благотворительной, научной или религиозной, отсылая к законодательству Российской Федерации о некоммерческих организациях.