Л.М. Володина - д-р юрид. наук, профессор, зав. кафедрой уголовного процесса и криминалистики ИГиП Тюменского государственного университета (г.Тюмень)
НОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ ВОЗБУЖДЕНИЯ УГОЛОВНОГО ДЕЛА
С принятием нового уголовно-процессуального закона видоизменились многие традиционные институты уголовно-процессуального права, в том числе претерпел некоторые изменения и институт возбуждения уголовного дела. Насколько позитивны эти изменения?
Российское уголовное судопроизводство как система последовательно сменяющихся стадий являет собой сложную картину процесса исследования обстоятельств совершенного преступления, итог которой вывод о виновности или невиновности лица. Начало уголовно-процессуальной деятельности в российском уголовном судопроизводстве связывается со стадией возбуждения уголовного дела. В соответствии со ст. 140 УПК РФ уголовное дело может быть возбуждено только тогда, когда имеются поводы и основания для возбуждения уголовного дела. Поводы к возбуждению уголовного дела перечислены в ч. 1 ст. 140 УПК РФ Уголовно-процессуальный закон, как и ранее, не дает определения повода, изменилась лишь регламентация самого перечня поводов к возбуждению уголовного дела. Часть вторая ст. 140 УПК
РФ, по сути, повторяя норму старого закона, предусматривает основания для возбуждения уголовного дела, которыми является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления. Закон не требует установления юридической квалификации деяния, как и в прошлом (ибо это и невозможно на данном временном отрезке производства), но правоприменитель, принимая решение, обязан дать предварительную квалификацию. Порядок принятия и оформления первичной информации о совершенном или готовящемся преступлении регламентирован в законе лишь в самом общем виде.
Статья 141 УПК РФ лишь некоторым образом уточняет правила оформления первичной информации, поступившей в органы, полномочные принимать решение о возбуждении дела.
Процессуальный порядок проведения предварительной проверки поступившей в органы информации в виде повода к возбуждению уголовного дела законом не регламентирован. В силу этого так и остается неясным, является ли она по своей природе доказыванием. Существует немалое количество точек зрения ученых по означенному вопросу: от полного отрицания доказывания на этой стадии до признания его с соответствующим обоснованием авторами своих позиций.1
Способы проведения предварительной проверки в стадии возбуждения уголовного дела многообразны, К их числу относятся истребование документов, отобрание объяснений, организация инвентаризаций, требование производства ревизий, проведение оперативно - розыскных мероприятий, осмотр места происшествия и др. Ныне законодатель, кроме того, предусмотрел возможность производства до возбуждения уголовного дела еще двух следственных действий: освидетельствования и производства судебной экспертизы.
Законодатель обошел молчанием порядок проверки, осуществляемой без производства следственных действий. Собственно, по логике вещей, исходя из ныне действующего законодательства, это вполне объяснимо: процедура возбуждения уголовного дела так и осталась как бы за рамками уголовно-процессуальной формы. С другой стороны, отдельные ее элементы все же регламентированы нормами уголовно-процессуального закона. Так, статьи 141 - 143 УПК РФ регламентируют в общих чертах порядок приема и регистрации заявлений и сообщений, явки с повинной, рапорта об обнаружении признаков преступления, ст. 144 УПК закрепляет порядок рассмотрения сообщения о преступлении, ст. 145 УПК устанавливает некоторые правила принятия итогового решения, завершающего данную стадию. В соответствии с частью четвертой ст. 146 УПК, законодатель допускает производство осмотра места происшествия, освидетельствования, назначение и производство судебных экспертиз. Двойственной позиции законодателя в регламентации процедуры возбуждения уголовного дела мы обязаны сложившемуся в теории и на практике противоречию: с какого момента начинается уголовный процесс, - с момента ли получения и фиксации первичной информации о совершенном преступлении либо с момента принятия решения о возбуждении уголовного дела. В теории уголовно-процессуального права существует мнение о том, что стадия возбуждения уголовного дела "происходит за рамками производства по конкретному уголовному делу".2
Проблема эта носит не только теоретический характер. В случае отказа в возбуждении уголовного дела естественно возникает вопрос: а имели ли место уголовно-процессуальные отношения. Ответ на вопрос найти невозможно, исходя из общего постулата о том, что уголовный процесс начинается с момента принятия решения о его начале. Проще обойти вопрос молчанием, если предварительная проверка не затронула интересов частных лиц.
Анализ практики дает основание утверждать, что новый УПК не решил тех проблем, которые стояли перед органами расследования, более того, породил новые проблемы. Разброс регламентации отдельных процессуальных действий на стадии возбуждения уголовного дела в различных главах УПК, привел к несогласованности его отдельных положений. Как отмечают практики, из содержания норм неясно, вправе ли дознаватель, получив сообщение о преступлении, по которому предварительное следствие обязательно, принять решение о возбуждении уголовного дела либо обязан провести проверочные мероприятия, после чего направить материалы проверки прокурору для определения подследственности. Трудно понять также, вправе ли следователь органа внутренних дел, выехав на место происшествия и установив признаки преступления, которое подследственно следователю прокуратуры, принять решение о возбуждении уголовного дела и производить неотложные следственные действия.
Из числа субъектов, наделенных правом отказа в возбуждении уголовного дела, ныне законом исключены органы дознания, в связи с этим на практике возник целый ряд вопросов.
Статья 146 УПК РФ установила возможность производства экспертизы до возбуждения уголовного дела. Практика идет по пути назначения экспертиз на стадии возбуждения уголовного дела, но проведение их осуществляется в рамках возбужденного уголовного дела. Это естественно, поскольку статус участников процесса на данной стадии не регламентирован (и не может быть регламентирован), что требует определенной подстраховки во избежание нарушения прав человека. Этим обстоятельством объясняется и невозможность производства освидетельствования до возбуждения уголовного дела. Норма, разрешающая производство этого следственного действия до принятия решения о начале производства по делу, непригодна, она не может быть реализована, поскольку при производстве этого следственного действия речь идет об обследовании живого лица.

А.А. Дмитриева - канд. юрид. наук, доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Южно-Уральского государственного университета г.Челябинск)
О НЕОБХОДИМОСТИ ОБЯЗАТЕЛЬНОГО УЧАСТИЯ АДВОКАТА - ПРЕДСТАВИТЕЛЯ ПОТЕРПЕВШЕГО В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ
Для всех отраслей российского законодательства характерно наличие норм, непосредственно регулирующих отношения, связанные с охраной прав и законных интересов граждан. Данные нормы образуют систему юридических гарантий, защищающих человека от различных посягательств и обеспечивающих возмещение вреда, причиненного ими. Самым опасным нарушением прав и законных интересов личности, причиняющим наибольший вред, является преступление, поэтому граждане, от него пострадавшие, особенно нуждаются в помощи.
Потерпевшему в соответствии с действующим УПК предоставлены широкие процессуальные права, большую часть которых он вправе осуществлять лично или через своего представителя. Защита потерпевшим своих прав и законных интересов через представителя, с одной стороны, является одним из важных процессуальных прав, с другой - процессуальной гарантией, обеспечивающей участнику процесса реальное осуществление его прав. Необходимость иметь при производстве уголовного дела представителя вызвана тем, что во многих случаях потерпевший не может сам реализовать свои процессуальные права. Причины этого разнообразны. Например, в результате полученной травмы состояние его здоровья не позволяет быть участником процесса, или моральная травма настолько тяжела, что потерпевший не в состоянии активно участвовать в судопроизводстве и поэтому предпочитает иметь в нем своего представителя. Не менее существенно и то, что в роли потерпевшего чаще всего оказываются люди, мало осведомленные в вопросах законодательства. Конечно, лицо, производящее дознание, следователь и суд обязаны разъяснять потерпевшему его процессуальные права, однако полнее и эффективнее реализовать эти права может лицо, обладающее юридическими познаниями, поэтому потерпевшие нередко доверяют защиту своих прав и законных интересов в уголовном процессе адвокатам. Участие в деле адвоката в качестве представителя потерпевшего позволяет своевременно, надежно и результативно осуществлять правовую защиту прав и законных интересов потерпевшего.
Действующим уголовно-процессуальным законодательством не предусмотрено обязательное участие в уголовном деле адвоката-представителя. Единственным актом, регулировавшим этот вопрос, являлось Указание Генерального прокурора СССР от 16 июня 1960г., в котором говорилось о возможности предоставления прав несовершеннолетних потерпевших или лиц, страдающих физическими или психическими недостатками, адвокату.1 Следственные и судебные органы часто обращаются в юридические консультации с просьбой о выделении адвоката для представительства несовершеннолетнего или недееспособного потерпевшего, родители или близкие родственники которого умерли, а законный представитель не назначен. Такая же ситуация возникает и тогда, когда обнаруживается, что позиция законного представителя потерпевшего противоречит интересам потерпевшего. Например, мать несовершеннолетнего потерпевшего вступается за обвиняемого - отца.2 Очевидно, что в таких случаях следователь или суд должны принять меры, чтобы законный представитель, уклоняющийся от выполнения своих обязанностей, был заменен другим представителем, в частности, адвокатом. Поэтому в законе следует предусмотреть случаи обязательного участия представителей потерпевших по делам о преступлениях, причинивших вред несовершеннолетним, слепым, немым, глухим и иным лицам, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свои права и защищать свои интересы, независимо от того, участвуют ли в деле их законные представители, так как эта категория потерпевших в силу своих физических или психических особенностей нуждается в повышенном уровне защищенности, который сможет в достаточной мере обеспечить лишь профессиональный юрист - адвокат.

В.А. Азаров - Заслуженный юрист РФ, д-р юрид. наук, профессор Омской академии МВД России (г.Омск)
И.Ю. Таричко - соискатель Омской академии МВД России г.Омск)
ПРАВОВЫЕ ПРЕДПОСЫЛКИ ВОССОЗДАНИЯ ФУНКЦИИ СУДЕБНОГО КОНТРОЛЯ В РОССИЙСКОМ УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ
Начало ХХ века отмечено процессом обширных реформ. К 1907 году, проанализировав действие на практике Судебных Уставов 1864 года, приняв во внимание зарубежный опыт, российские юристы и реформаторы в полный голос говорили о необходимости нормативно закрепить гарантии прав и свобод человека. В первую очередь это относилось к сфере уголовного процесса, где, как мы уже отмечали, граждане оказываются в наиболее уязвимом положении.
6 марта 1907 года, представляя депутатам 2-ой Государственной Думы законопроекты, подготовленные Министерством внутренних дел, П.А. Столыпин отмечает острую необходимость законодательно урегулировать свободу слова, собраний, печати, союзов, и, что связано с предметом нашего исследования, неприкосновенность личности, жилища, тайну корреспонденции. "Преобразованное по воле монарха, - писал П.А. Столыпин, - Отечество наше должно превратиться в государство правовое, так как, пока писаный закон не определит обязанностей и не оградит прав отдельных русских подданных, права эти и обязанности будут находиться в зависимости от толкования и воли отдельных лиц, то есть не будут прочно установлены."1
2 июня 1907 г. Комиссия Государственной Думы второго созыва представила законопроект "О неприкосновенности личности, жилища и тайне корреспонденции". Первый пункт данного документа содержал положение, которым руководствовались авторы проекта при составлении каждой последующей нормы: "Личность каждого неприкосновенна". Исходя из этого было определено, что задержание, заключение под стражу, личный обыск, полицейский надзор или иное ограничение свободы возможно лишь по предъявлении и вручении копии постановления надлежащего судебного органа (ст.4). Исключение из этого правила составляли случаи, когда лицо было застигнуто при совершении преступного деяния или сразу же после его совершения, когда очевидцы прямо указали на подозреваемое лицо, когда на подозреваемом или в его жилище найдены явные следы преступления и когда вещи, служащие доказательством преступного деяния принадлежат подозреваемому или оказались при нем. Все указанные случаи задержания были возможны только в том случае, если подозреваемый мог скрыться. Более того при каждом варианте задержания лица без письменного постановления судебной власти следовало либо немедленное освобождение задержанного, либо доставление его к судье или судебному следователю в течение последующих 24 часов. Контроль за соблюдением установленных законом правил задержания возлагался авторами закона на судью и прокурора.
Согласно проекту судебное постановление должно было требоваться также в случаях ограничения в избрании места пребывания, осмотра, выемки, обыска (здесь исключения были возможны, если полиция застигла совершающееся или только что совершившееся деяние и когда до прибытия на место происшествия представителя судебной власти следы преступления могли исчезнуть), нарушения тайны почтовых, телеграфных и телефонных сообщений.
Данный законопроект не был единственным представленным Государственной Думе и касающимся неприкосновенности личности. Однако все подготовленные тогда материалы связывали защиту прав человека в сфере уголовного судопроизводства с наличием функции судебного контроля, возвышением статуса судебной власти и были объединены общей идеей: Россия вступает на путь правого развития. В объяснительной записке к законопроекту "О неприкосновенности личности", внесенному в Государственную Думу 9 апреля 1907 года, отмечалось, что основным условием действенности подобного закона является восстановление общего и единого для всех суда и права. "Охрана личной неприкосновенности в духе настоящего закона, отмечают авторы, может стать действенной и практически осуществимой лишь в том случае, если на страже гражданской свободы будет стоять суд авторитетный и влиятельный, не знающий рядом с собой никаких других судов и подчиняющий всех велению единого и равного для всех закона… Только при этом условии возможно ожидать практического осуществления настоящего закона, и только в этом случае получат силу провозглашаемые им начала. Что касается этих начал, то в основу их положено одно общее требование: непрерывный и неизменный надзор общего суда над администрацией. Это повсюду испытанное средство ограждения личности от произвольных действий исполнительной власти есть вместе с тем и единственное средство, которым располагает в данном случае право."2
Мы намеренно подробно привели здесь положения законопроектов и мнения их авторов с тем, чтобы проиллюстрировать тот уровень правовой мысли, которого достигла Россия накануне Октябрьской революции, и хотя идеи эти так и не были законодательно оформлены (в силу объективных причин), уже само стремление провести их в жизнь со стороны ученых и политиков того времени было существенным прорывом по пути построения правового государства. Более того, если рассматривать данные законопредложения с позиций исследуемой нами темы, то можно смело констатировать факт окончательного оформления в теории российского уголовного процесса идеи судебного контроля. Предоставив судам столь широкие контрольные полномочия в сфере уголовного судопроизводства, законодатели, тем самым, добились бы, во-первых, возвышения роли и статуса судебной власти и, во-вторых, на нормативном уровне оградили бы личность, ее права и свободы и свободы от возможных злоупотреблений со стороны административной власти. Решение этих задач в российском уголовном процессе пришлось отложить более чем на 80 лет. "Пролетарская революция, - писал Н.Н. Полянский,- смела до основания старый суд. Слом старых судебных учреждений повлек за собой и крушение дореволюционной буржуазной науки о суде."3 Несмотря на то, что новая социалистическая, пролетарская наука все же не смогла отказаться от многих дореволюционных институтов русского уголовного процесса, задачи и цели, которые теперь ставились перед уголовным судопроизводством были искажены до неузнаваемости.
Сегодня уже далеко в прошлом остались ленинские декреты, сталинские репрессии, правовой нигилизм Брежневского периода. С началом перестроечных процессов и падением железного занавеса Россия стала критически относиться к своему историческому прошлому и более пристально, без однозначно негативной оценки, вглядываться и осмысливать исторический опыт Запада. Провозгласив демократический путь развития и поставив цель построения правового государства, мы, наконец, стали обращаться к тем положениям в области прав и свобод человека, которые уже не одно столетие являются неотъемлемыми и естественными для всех цивилизованных стран мирового сообщества. Огромное значение в этом плане имеет Всеобщая декларация прав человека 1948 г., ставшая ориентиром в создании национальных концепций по правам человека не менее чем для 90 государств. Однако разработка Декларации носила для российской истории весьма трагичный характер. Дело в том, что в процессе обсуждения текста данного документа выявились довольно острые, а порой - и неразрешимые противоречия между странами социалистического лагеря и западными капиталистическими державами. Позиция Советского Союза основывалась на том, что человек получает свои права исключительно от государства, "которое по своему усмотрению закрепляет их в законодательстве."4 Западные страны придерживались точки зрения, опирающейся на законодательные документы, закрепляющие как и Декларация естественные права человека. Более того, предоставление их не в коей мере не должно зависеть от места проживания лица, а "их содержание не может определяться исключительно государством."5 Тем не менее принятие данной позиции означало бы для Советского Союза отказ от проводимой политики и шло вразрез с социалистической идеологией и правом. Если сегодня мы приводим внутригосударственное законодательство в соответствие с общепризнанными нормами международных документов, то тогда при подготовке Декларации глава российской делегации настаивал на включении в ее текст положений, закрепленных в Конституции СССР 1936 г. Так, в частности по мнению А.Я. Вышинского необходимо было закрепить в Декларации лишь право каждого народа и каждой нации на самоопределение, о равенстве прав каждого народа и каждой национальности в пределах государства.6 Ни о каких-либо личных естественных правах не было и речи. Под давлением социалистических государств из Пактов о правах человека полностью были изъяты "какое-либо упоминание о праве владеть собственностью и о запрещении насильственного и произвольного лишения этого права.7 Во всем мире уже давно бесспорным стал тот факт, что в любом обществе определяющими являются отношения власти и собственности. На практике это может означать прямую зависимость прочности личных, политических, экономических, социальных прав граждан от возможности реализовывать последними права собственности. "При неразвитости права собственности, - пишет И.Б. Михайловская, - его монополизации государством юридические гарантии прав человека теряют свою надежность и легко превращаются в декларацию."8 Тем не менее, институт частной собственности полностью противоречил представлениям коммунистов о равенстве и свободе и являлся (по их же мнению) фундаментом эксплуатации человека. Декларация все же оказалась довольно гибким документом, способным соотносить права личности, общества и государства в странах с различным общественно-экономическим строем.9 Несмотря на то, что Декларация носит рекомендательный характер, ее положения давно стали общепризнанными нормами международного права в области прав и свобод человека. На ее текст ссылаются большинство наиболее значимых документов, созданных в мире за последние пятьдесят лет. Так, Конвенция о защите прав и основных свобод 1950 года в преамбуле содержит следующую формулировку: "Принимая во внимание Всеобщую декларацию прав человека, провозглашенную Генеральной Ассамблеей Организации объединенных наций 10 декабря 1948 года, учитывая, что эта Декларация имеет целью обеспечить всеобщее и эффективное признание и соблюдение провозглашенных в ней прав.." Концепция более подробно регламентирует вопросы защиты личности. Статья 5 содержит незыблемый постулат о том, что никто не может быть произвольно лишен свободы и личной неприкосновенности. Исключение составляют случаи законного содержания под стражей на основании признания виновности лица компетентным судом, законного ареста или задержания лица за невыполнение решений суда либо каких-то иных законных предписаний, законного ареста или задержания лица, произведенных в целях передачи его компетентному судебному органу по обоснованному подозрению в совершении правонарушения или в случае, когда имеются достаточные основания полагать, что таким образом будет предотвращено совершение преступления либо лицо скроется после его совершения.10 Важным моментом является также и то, что Конвенция именно на суд возлагает функцию проверки законности задержания лиц. П. 4 ст. 5 закрепил правило, согласно которому каждое лицо, лишенное свободы путем ареста или задержания, имеет право на судебное разбирательство, в ходе которого суд быстро решает вопрос о законности его задержания и выносит постановление о его освобождении, если задержание незаконно. Подобные положения содержит также Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 года. В ряду данных международных документов нельзя не упомянуть о Хартии Европейского Союза об основных правах, подписанной в 2000 году в Ницце. Исследователи международного права называют ее уникальным документом, подводящим итог работы человечества по правовой защите прав и свобод за два тысячелетия и отражающим тенденции и перспективы развития правового статуса человека и гражданина на национальном, региональном, интеграционном, региональном и международном уровнях.11 В действительности многие входящие в Европейский Союз страны уже давно на конституционном уровне закрепили функцию судебного контроля в качестве эффективного механизма защиты личности в уголовном судопроизводстве. Так, Конституция Королевства Дании содержит положение, по которому любое лицо, взятое под стражу должно предстать перед судьей в течение двадцати четырех часов (п. 3 ст. 71). Статья 72 предусматривает также, что обыск жилища, арест и перлюстрация писем и других документов, нарушение тайны почтовых, телеграфных отправлений, телефонных переговоров могут иметь место только на основании судебного приказа, если исключения не установлены законом.12 Статья 6 Конституции Греции гласит: "Никто не может быть подвергнут аресту либо тюремному заключению без обоснованного судебного ордера, который должен вручаться в момент ареста или задержания. Исключение составляет арест на месте преступления".13 Статья 9 предусматривает иммунитет жилища и возможность любого домашнего обыска только в присутствии представителя судебной власти.14 Подобные нормы содержатся также в Конституциях Австрии и Бельгии.
Без сомнения положительный зарубежный опыт не мог остаться незамеченным. Более того, провозгласив демократический путь развития и признав невозможность существования государства на основе коммунистических идей и принципов Россия, таким образом, взяла на себя серьезные обязательства по построению свободного цивилизованного общества. Ответственность за этот шаг государство должно нести прежде всего перед своими гражданами. Сегодня практически каждое научное выступление или публикация, касающиеся проведения судебной реформы в сфере уголовного процесса, не обходятся без упоминания о контрольных функциях суда в ходе расследования преступлений. Проблема "реального включения суда в досудебные стадии уголовного процесса с самого начала, с тем, чтобы все основные процессуально значимые решения - и прежде всего решения о применении к лицам, вовлеченным в орбиту уголовного судопроизводства, мер уголовно-процессуального принуждения - принимались судом"15 уже давно и остро обсуждается в научных кругах. Однако, правовые предпосылки для воссоздания функции судебного контроля в Российском уголовном процессе появились с принятием Верховным Советом РСФСР Декларации прав и свобод человека и гражданина16 - документа с подписанием которого начался для России отсчет "нового" времени. В преамбуле четко была определена задача приведения законодательства России в соответствие с общепризнанными международным сообществом стандартами прав и свобод человека. Статья 1 впервые в отечественном законодательстве закрепила положение, согласно которому права и свободы человека принадлежат ему от рождения, признав тем самым "буржуазную" концепцию прав человека и гражданина. Серьезным шагом на пути воссоздания функции судебного контроля явились статьи Декларации прав и свобод человека и гражданина, определяющие порядок задержания, заключения под стражу, ограничения тайны переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений, обыска, иных действий, совершаемых с проникновением в жилище. Тем не менее, как правильно заметил Евгений Догот, "институт прав человека - новое для России явление, требующее заметного изменения правосознания в обществе".17 Добавим, что не только "изменения правосознания" было недостаточно на том этапе для полного восстановления контрольной функции суда в уголовном процессе. В 1991 году мы были в самом начале длинного этапа реформ. Несмотря на нормативное закрепление в Декларации положения о том, что общепризнанные международные нормы, относящиеся к правам человека, имеют преимущество перед законами РСФСР и непосредственно порождают права и обязанности граждан РСФСР (п.2 ст.1), несмотря на положения, устанавливающие судебный контроль, Россия все еще жила по принципам Конституции РСФСР 1978 года. Концепция судебной реформы, разработанная и одобренная в тот же период, поставила перед законодателем определенные цели и задачи, задала общее направление деятельности по приведению законодательства в соответствие с нормами международного права. Однако, проблема заключалась в том, что уже имея хорошую правовую основу для реализации контрольных полномочий, суды в отсутствие конституционного закрепления демократических принципов и процессуальной регламентации оказались не готовы принять на себя столь обширные полномочия по защите прав и законных интересов граждан в сфере уголовного судопроизводства. В 1992 году Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР был дополнен статьями 220-1 и 220-2, позволяющими подавать в суд жалобы на применение органом, производящим предварительное следствие, заключения под стражу в качестве меры пресечения, продление срока содержания под стражей, а так же предусматривающими судебную проверку законности и обоснованности ареста или срока содержания под стражей. Механизм реализации данных норм, мягко говоря, определен опять-таки не был. На помощь судам, как в старые добрые времена, пришел Пленум Верховного Суда РФ, разъяснив на какие моменты следует обратить внимание при рассмотрении таких жалоб.18 Конечно, судьи испытывали немало трудностей в процессе реализации контрольных полномочий. Тем не менее, положительный результат от введения института судебного контроля был отмечен практически сразу. Посмотрим: в 1992г. судами было рассмотрено 14387 жалоб на арест обвиняемых (подозреваемых), в 1993 году их число увеличилось до 53874.19 О значимости и действенности судебного контроля говорит также и тот факт, что зачастую принесение в суд жалобы на необоснованность ареста или содержания под стражей уже само по себе становилось поводом для более внимательного пересмотра следователем принятого им решения. В подтверждение данного тезиса Председатель военного суда Екатеринбургского гарнизона В. Бозров приводит такие цифры: "20% поданных в военный суд Екатеринбургского гарнизона жалоб на незаконность ареста производством прекращено, поскольку к моменту их рассмотрения органы предварительного следствия сами изменили заключение под стражу на иную меру пресечения."20

Л.А. Мифтахова - канд. юрид. наук, доцент Башкирской академии государственной службы и управления при Президенте Республики Башкортостан (г.Уфа)
О ПРОБЛЕМЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ АКТОВ КАК ИСТОЧНИКОВ РОССИЙСКОГО УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА
Интеграция России в мировое сообщество, ее членство в Совете Европы делает необходимым приведение в соответствие с международными стандартами и взятыми на себя международными обязательствами действующего в стране правового порядка.
Конституция РФ объявила общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры РФ составной частью ее правовой системы (ч.4 ст.15),1 а основанный на Конституции УПК РФ называет их составной частью законодательства, регулирующего уголовное судопроизводство (ч.3 ст.1).2 И Конституция РФ, и УПК РФ предусматривают преимущественное применение правил международного договора в случае несоответствия им норм закона, в том числе УПК. Анализ положений статей 15, 71 Конституции РФ и статей 1,7 УПК РФ позволяет признать следующую систему источников российского уголовно-процессуального права: конституционные нормы, общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры РФ, УПК РФ, иные федеральные законы, применяемые в сфере уголовного судопроизводства в той мере, в какой они не противоречат УПК РФ.
Данный вывод согласуется и с Концепцией Модельного УПК для государств-участников СНГ, разработанной в соответствии с Постановлением Совета Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ от 14.02.95 №4.3 Сам же Модельный УПК для государств СНГ предусматривает общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры независимого государства не только в качестве составной части его уголовно-процессуального права, но и как непосредственно порождающие права и свободы человека в сфере уголовного судопроизводства (ч.2 ст.4).4 Этот кодекс запрещает издание для действия в сфере уголовного судопроизводства законов, других нормативных актов, противоречащих общепризнанным принципам и нормам международного права, положениям международных договоров независимого государства, а равно применение таких актов (ч.4 ст.4, ч.2 ст.5). Таким образом, Модельный УПК для государств СНГ устанавливает не только преимущественное, но и прямое действие в сфере уголовного судопроизводства, как международных договоров независимого государства, так и общепризнанных принципов и норм международного права.
В наиболее полном виде вышеназванные положения Модельного УПК нашли отражение в частях второй и пятой ст.1 УПК Кыргызской Республики.5 Данный кодекс также предусматривает, что международные договоры, ратифицированные Кыргызской Республикой, имеют приоритет перед настоящим кодексом и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона (ч.3 ст.2).
УПК Республики Казахстан предусматривает, что этот кодекс, определяющий порядок уголовного судопроизводства на территории данной республики, основан на Конституции Республики Казахстан и общепризнанных принципах и нормах международного права (ч.1 ст.1), а международные договорные и иные обязательства Республики Казахстан являются составной частью уголовно-процессуального права (ч.2 ст.1).6 Аналогично киргизскому УПК казахский УПК формулирует правило о приоритетном и прямом применении ратифицированных Республикой Казахстан международных договоров и исключение из данного правила, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона (ч.3 ст.2). Казахский УПК дополнительно конкретизирует приоритетное применение ратифицированного Республикой Казахстан международного договора, устанавливающего иные, чем в УПК, правила действия этого кодекса в пространстве (ч.2 ст.3). Кроме того, казахский УПК допускает применение на территории Республики Казахстан уголовно-процессуального права иностранного государства, если это предусмотрено ратифицированным Республикой Казахстан международным договором (ст.4).
УПК Республики Беларусь упоминает лишь международные договоры Республики Беларусь, определяющие права и свободы человека и гражданина, как применяемые в уголовном процессе наряду с настоящим кодексом (ч.4 ст.1).7
УПК Республики Узбекистан в главе, посвященной уголовно-процессуальному законодательству, вовсе не упоминает международные акты.8 Конституция этой республики признает безусловное верховенство в Республике Узбекистан ее Конституции и законов и также не упоминает какие-либо международные нормы.9
Как видно из сравнительного анализа новых УПК некоторых стран СНГ, не все из них признают общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры частью национальной правовой системы, не все из вышеназванных УПК предусматривают преимущественное, а тем более непосредственное действие и применение органами досудебного и судебного производства международных актов.
Россия, заняла своего рода промежуточную позицию между Кыргызстаном, Казахстаном, с одной стороны, и Беларусь, Узбекистаном, с другой стороны, объявив общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры РФ составной частью уголовно-процессуального законодательства, предусматривая преимущественное действие международных договоров РФ в случае несоответствия им законов, однако, не устанавливая непосредственного действия международных норм в сфере уголовного судопроизводства.
Согласно федеральному закону "О международных договорах РФ" международные договоры РФ, устанавливающие иные правила, чем предусмотрено законом, подлежат ратификации, осуществляемой в форме федерального закона (ст.14, ч.1 ст.15).10 Следовательно, о преимущественном перед законом, в том числе УПК, действии можно говорить лишь в отношении международных договоров РФ, ратифицированных федеральным законом.
При ратификации международного договора законодатель может ограничить пределы действия в России заключенного международного договора, сделав соответствующие оговорки (ст.2 ФЗ "О международных договорах в РФ"). Так, например, с оговорками были ратифицированы Конвенция о защите прав человека и основных свобод и протоколы к ней,11 Европейская конвенция о выдаче и дополнительные протоколы к ней,12 Европейская конвенция о взаимной правовой помощи по уголовным делам и дополнительный протокол к ней.13 Без оговорок была ратифицирована Европейская конвенция по предупреждению пыток и бесчеловечного или унижающего достоинство обращения и наказания и протоколы к ней,14 поскольку по тексту данной конвенции никакие оговорки в отношении ее положений не допускаются (ст.21).15 Федеральные законы о ратификации международных договоров РФ, имеющих значение в уголовном процессе, также относятся к источникам уголовно-процессуального права.
Ратификация некоторых международных договоров РФ может вызвать необходимость внесения изменений и дополнений в отдельные законодательные акты РФ. Подобное было в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод.16
Возникает вопрос, если отдельные положения международного договора РФ не нашли отражения в российском законодательстве, но при ратификации этого договора Россия не сделала оговорок о неприемлемости этих положений, могут ли они применяться судами непосредственно. Представляется, что ответ должен быть положительным в случае пробела в российском законодательстве, восполнить который возможно с помощью международной нормы. А это значит прямое действие последней.
Преимущественное же действие должно быть в случае несоответствия (противоречия либо разночтения) норм российского законодательства и положений международного договора, ратифицированного РФ без оговорок относительно исключения или изменения юридического действия этих положений договора в их применении к РФ.
Прямое действие норм международных договоров РФ возможно еще и в случае отсылок к ним, имеющимся в действующем уголовно-процессуальном законодательстве. Например, УПК РФ устанавливает, что суд, прокурор, следователь исполняют переданные им в установленном порядке запросы о производстве процессуальных действий, поступившие от соответствующих компетентных органов и должностных лиц иностранных государств, в соответствии с международными договорами РФ, международными соглашениями или на основе принципа взаимности (ч.1 ст.457).
Непосредственное применение норм международных актов в уголовном судопроизводстве законом прямо не предусмотрено, однако и не противоречит ему. Аргументом в пользу непосредственного применения норм международного права выступает то, что оно не только способствует исполнению взятых Россией международно-правовых обязательств, но и в определенной мере корректирует несовершенство (пробельность, противоречивость) внутреннего законодательства.

А.В. Кудрявцева - д-р юрид. наук, профессор кафедры уголовного процесса и криминалистики Южно-Уральского государственного университета (г.Челябинск)
ВНУТРЕННЕЕ УБЕЖДЕНИЕ ЭКСПЕРТА И ЕГО РОЛЬ
В ПРОЦЕССЕ ЭКСПЕРТНОГО ИССЛЕДОВАНИЯ
Процесс экспертного исследования представляет собой познание фактов и обстоятельств (в гносеологическом значении), которые в свою очередь для следователя и суда также являются объектами (фактическими данными в процессуальном значении этого слова) познавательной деятельности. Познавательный процесс нельзя рассматривать в отрыве от социального фактора. Причем рассмотрение познавательного процесса с деятельностной стороны предполагает учет как социальных, так и психологических факторов познавательной деятельности. Процесс познания необходимо рассматривать как единство логико-гносеологического, социального и психологического аспектов. Принимая во внимание, что уголовно-процессуальное познание, частью которого является экспертное исследование, имеет еще и удостоверительную сторону, которая проявляется в процессуальной форме, необходимо познавательную деятельность эксперта рассматривать как единство логико-гносеологических, социальных, психологических и процессуальных факторов.1
Осуществляемый экспертом процесс познания и логического доказывания в процессе экспертного исследования с точки зрения используемой аргументации, интеллектуальной деятельности, психологических процессов не отличается от процесса отыскания истины в других областях установления истины, в том числе от деятельности следователя и судьи по отысканию, проверке и оценке доказательств (в уголовно-процессуальном значении). Особенность познавательного процесса экспертного исследования заключается в предпосылках формирования внутреннего убеждения эксперта: в наличии специальных познаний и на их основе в профессиональной (специальной) оценке свойств и признаков объекта экспертного исследования, в относительной свободе эксперта в выборе познавательных приемов исследования.
Внутреннее убеждение эксперта - сложное многогранное понятие, которое выступает как предпосылка, как процесс, как результат познавательной деятельности эксперта. Внутреннее убеждение одновременно является основой для формирования экспертом выводов. Существенную роль в формировании внутреннего убеждения играют такие разные по сущности понятия, как интуиция и правосознание. Так как внутреннее убеждение законом отнесено к одному из критериев оценки доказательств, то в этом смысле внутреннее убеждение получило свое внешнее выражение в законе, в частности в ст. 17 УПК РФ.
В литературе отсутствует единая точка зрения относительно природы и понятия внутреннего убеждения, а также факторов, влияющих на него. Проблема внутреннего убеждения затрагивалась выдающими русскими процессуалистами И.Я. Фойницким и В.К. Случевским.2 Они рассматривали внутреннее убеждение не как озарение, посетившее субъекта оценки доказательств, а как мыслительный акт, который связывали с сознанием и обстоятельствами дела, как основным критерием формирования внутреннего убеждения.
М.С. Строгович рассматривал внутреннее убеждение применительно к судьям как субъективное выражение объективной истины, как критерий, процесс, метод и результат оценки доказательств.3
А.Я. Вышинский в качестве факторов, влияющих на внутреннее убеждение, выделял мировоззрение и правосознание: "Установление материальной истины, составляющее одну из основных задач советского судебного процесса, является итогом сложной психической деятельности, завершающейся формированием уверенности судьи в правильности принятого им по данному делу решения, т.е. формированием так называемого внутреннего судейского убеждения.
Этот процесс формирования внутреннего убеждения судьи происходит на основе восприятия и оценки судом происходящих перед ним фактов (доказательств), оценка же этих фактов (доказательств) в решающей степени зависит, как мы говорили уже выше, от таких руководящих начал, как господствующее в данном обществе правосознание, с одной стороны, и степень научно-методологической подготовленности или квалификации судьи - с другой.
Внутреннее убеждение судьи всегда органически связано с его мировоззрением, с его правосознанием, являющимся в данном обществе господствующим".4
Наиболее верный подход к пониманию природы и сущности внутреннего убеждения мы находим у А.Р. Ратинова и М.С. Строговича. Они рассматривают внутреннее убеждение как предпосылку, процесс и результат познавательной деятельности субъекта доказывания. На этой основе они выделяют гносеологический, логический и психологический аспекты внутреннего убеждения.5
В литературе также высказывается мнение, в соответствии с которым внутреннее убеждение следует рассматривать как начало, принцип, как метод оценки доказательств и как результат такой оценки.6
Особая точка зрения на сущность убеждения высказывается Ю.В. Кореневским.7 В частности, он считает, что "Критерием истины в правосудии может быть только внутреннее убеждение следователя, прокурора и главное судьи".8 Он совершенно справедливо замечает, что необходимо отказаться от сложившихся идеологических мифов и уделить основное внимание поискам способов более полного всестороннего доказывания, более надежного формирования внутреннего убеждения правоприменителей, прежде всего судей.
В научной литературе также отмечается этический аспект внутреннего убеждения. "Внутреннее убеждение как этическая категория представляет собой рациональную основу нравственной деятельности личности, позволяющую ей совершать тот или иной поступок сознательно, с разумным пониманием необходимости и целесообразности определенного поведения".9
Внутреннее убеждение как нравственная, этическая категория связано с другой этической категорией совести. Совесть проявляется в форме разумного осознания нравственного значения совершаемых действий. Человек судит о своих поступках как бы от своего собственного имени, исходя из своих собственных представлений о справедливости, долге, правом или неправом.10
В литературе обращается внимание еще на один аспект внутреннего убеждения, на обязательность его внешнего выражения в аргументированности, обоснованности принятого решения по оценке доказательств.11
Представляется, что внутреннее убеждение необходимо рассматривать как систему элементов, образующих новое качественно сложное явление. В качестве элементов внутреннего убеждения как понятия, имеющего неоднородную природу, необходимо рассматривать: 1) индивидуальные знания субъекта, которыми субъект обладал до акта оценки информации; 2) процесс познания информации, представленной или полученной субъектом оценки доказательств (информации); 3) осознание субъектом оценки степени своей независимости; 4) эмоциональное состояние субъекта при исследовании информации; 5) волевой стимул, побуждающий субъекта к определенным практическим действиям; 6) внешняя обоснованность и аргументированность принятого решения в процессуальных актах.
В процессуальной литературе ученые указывают на неразрывную связь внутреннего убеждения и правосознания. Дискуссионным является вопрос о характере связи внутреннего убеждения и правосознания,12.13
В теории права правосознание определяется как форма или область сознания, отражающая правовую действительность форме юридических знаний и оценочных отношений к праву и практике его реализации, правовых установок и ценностных ориентаций, регулирующих поведение (деятельность) людей в юридически значимых ситуациях.14 Совершенно справедливо отмечается, что правосознание явление - субъективное и состоит из представлений людей о праве (действующем, относящемся к прошлым эпохам, желаемом), из субъективного отношения к самому феномену права, его ценностям, из правовой психологии и даже индивидуальной или эмоциональной массовой реакции на право, подчас интуитивной, подсознательной (как, скажем, реакция на нарушение норм писаного права).15 Из всех характеристик свойств, и сторон правосознания нас интересуют те, которые способствуют формированию внутреннего убеждения или представляют с ним смежную зону. Безусловно, к этим сторонам правосознания относится совокупность знаний и отношений к праву, а также те переживания, которые субъект оценки испытывает в момент оценочной мыслительной деятельности. В литературе высказывается суждение об уголовно-процессуальном правосознании, в которое наряду с общеправовыми идеями и принципами входит совокупность специфических взглядов и оценок, относящихся к явлениям и институтам только процессуального права.16 Следует согласиться с тем, что субъекты уголовно-процессуальной деятельности обладают особым специфическим правосознанием, особенно это касается субъектов оценки доказательств, лиц, обладающих юридическими знаниями. Это, на наш взгляд, можно отнести и к экспертам, работающим в экспертных учреждениях, даже если у них отсутствует юридическое образование.
Профессиональное правосознание в литературе определяется как правовое сознание юристов. В его содержание принято включать квалифицированные научно-обоснованные суждения, выводы, закономерности, умение применять право.17 Представляется, что к лицам, обладающим особым профессиональным правосознанием, необходимо отнести и экспертов, работающих в экспертных учреждениях. В содержание профессионального правосознания экспертов можно включить специальные знания, знания своих прав и обязанностей как эксперта, отношение к специальным знаниям и к своему профессиональному и процессуальному положению, знание процессуальных основ назначения и проведения экспертизы, а также экспертную психологию. Многие эксперты-криминалисты, имеющие юридическое образование, вправе в полной мере относиться к лицам, обладающим профессиональным юридическим правосознанием. Особенность профессионального правосознания экспертов предопределяется наличием у них специальных познаний и характером специальных познаний. Правосознание эксперта-криминалиста отличается от правосознания эксперта в области судебной медицины. Отличие это предопределяется не только характером специальных познаний, но и тем, что судебно-медицинские эксперты отождествляют себя с врачами и все этические, психологические, познавательные особенности врачебной деятельности распространяют на себя. Другими словами, судебно-медицинские эксперты обладают врачебным (медицинским) правосознанием.
Правосознание является основой, предпосылкой формирования внутреннего убеждения, именно на основе правосознания, как знания права, отношения к праву и правоотношениям, принципам и правилам права формируется внутреннее убеждение.
Представляется, что именно в этой плоскости лежат трудности доказывания и проведения экспертизы по так называемым "врачебным делам" или по делам о неправильном лечении, повлекшим за собой тяжкие последствия.
Ст. 17 УПК Российской Федерации устанавливает: "Судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью".18 Представляется, что исключение из совокупности критериев оценки доказательств категории правосознания и замена этическим эквивалентом правосознания совестью ничем не оправдано.
Внутреннее убеждение, как справедливо отмечает Ю.К. Орлов, служит одним из способов достижения объективной истины. Не повторяя анализ дискуссий в науке уголовного процесса о содержании и характере истины, мы остановимся на том, что считаем истину, устанавливаемую по уголовному делу, относительной и конкретной.19 Различие внутреннего убеждения, формирующегося у субъектов оценки доказательств, и внутреннего убеждения у эксперта лежит в плоскости различного содержания истины, устанавливаемой следователем и судом по уголовному делу, и истины, устанавливаемой экспертом в ходе экспертного исследования. Под истиной следует понимать соответствие нашего знания объективной действительности. Если в содержание истины, устанавливаемой следователем и судьей мы включаем не только соответствие установленных ими обстоятельств уголовного дела фактам реальной действительности, но и правильную юридическую оценку этих деяний и установление справедливой меры наказания. Исходя из этого, способом достижения истины в процессе расследования и разрешения уголовного дела является не только правильное установление фактических обстоятельств уголовного дела, но и юридические знания, на основе которых дается правовая оценка деяния. Процесс формирования внутреннего убеждения у субъектов доказывания ограничен процессуальными нормами и рамками, только путем собирания, проверки и оценки доказательств можно установить истину по уголовному делу.