Сегодня
НАВИГАЦИЯ:
ЮРИДИЧЕСКОЕ НАСЛЕДИЕ:
РАЗНОЕ:
РЕКЛАМА:
АРХИВ НОВОСТЕЙ:
Выявление адвокатом доказательств.2
  Адвокат как субъект доказывания | Автор: admin | 7-01-2011, 19:07
Хотелось бы в связи с приведенным выводом отметить, что в гражданском и арбитражном процессуальном праве, на наш взгляд, имеется определенное противоречие в сравнении с уголовно-процессуальным правом. Так, в уголовном процессе имеется особая стадия судопроизводства -предварительное расследование, основной задачей которого является именно выявление и фиксация фактических данных теми лицами, которые на это управомочены2. В связи с этим в ст.70 УПК РСФСР проводится различие между понятиями «собирание доказательств» и «представление доказательств». Адвокат, в частности, субъектом собирания доказательств не признается . Вопросы собирания доказательств перечисленными в законе субъектами достаточно подробно регламентированы. Однако, в гражданском и арбитражном судопроизводстве основными субъектами собирания доказательств (в форме их представления) являются стороны и их представители. Не оспаривается и то обстоятельство, что поиск доказательств входит в доказывание в логическом смысле. Вместе с тем, как уже было отмечено, в процессуальную систему доказывания поиск (выявление) фактических данных не включается. Практически отсутствует и нормативная база этой важной работы адвоката в гражданском и арбитражном процессе. Сложившееся положение нельзя признать удовлетворительным. Недостаточно, на наш взгляд, только полагаться на нравственную позицию адвоката в процессе сбора доказательственной информации, как это предлагает Д.П. Ватман2. Нисколько не умаляя значение морального критерия, мы полагаем, что данный круг вопросов должен найти отражение в законе.
Выявление адвокатом доказательств, не входящих в процессуальную систему доказывания, мы предлагаем выделять в качестве самостоятельного этапа работы с доказательствами. Прежде чем перейти к исследованию данного процесса, предлагаем рассмотреть имеющиеся в юридической литературе суждения о том, что собой представляют судебные доказательств вообще. Мы не считаем возможным подробно остановиться даже на основных аспектах этой краеугольной проблемы процессуального права, а ограничимся лишь кратким обзором имеющихся точек зрения по следующим вопросам: что следует понимать под содержанием доказательств, что такое форма доказательств и в чем отличие формы от источника, так как ответы на эти вопросы позволяют, на наш взгляд, достаточно четко определить предмет доказательственной работы адвоката в гражданском и арбитражном судопроизводстве.
Отрадно признать, что понятие «доказательства» дано в статьях 49 ГПК РСФСР и 52 АПК РФ, согласно которым «доказательствами по гражданскому и арбитражному делу являются любые фактические данные (сведения), на основе которых в определенном законом порядке суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела».
Эти данные устанавливаются следующими средствами: объяснениями сторон и третьих лиц, показаниями свидетелей, письменными доказательствами, вещественными доказатель-* ствами и заключениями экспертов. Доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда1. Близкое к этому определение доказательств дается и в уголовно-процессуальном законодательстве (ст.69 УПК РСФСР).
В юридической литературе методологически верно к проблеме формирования знания об обстоятельствах дела с помощью судебных доказательств подходил С.В. Куры-лев. Он подчеркивал, что теоретической основой для разрешения проблемы сущности доказывания и доказательств должен служить закон всеобщей связи и взаимозависимости явления природы и общества. Поскольку в мире все взаимосвязано, следовательно и субъективные явления нашего мышления связаны определенным образом с явлениями объективной действительности.
Поскольку мир - единое целое, то и все предметы, явления в мире связаны друг с другом. Соответственно и объект судебного познания связан определенным образом с другими предметами и явлениями, которые в свою очередь связаны с иными предметами и явлениями и так до бесконечности. В силу универсальной зависимости и обусловленности всякое изменение в предмете судебного познания будет являться результатом определенных причин и соответствующим образом отразится на всех связанных с ним, зависимых от него и обусловливаемых им явлениях, произведя в них также определенные изменения; изменения последних вызовут изменения в иных связанных с ними предметах и т.д. В связи с этим, С.В. Курылев правильно указывал, что зная существующие в природе связи и пользуясь этим знанием, можно познавать неизвестные нам явления природы при помощи известных. «Знание связей означает знание того, какие изменения должны происходить в одних явлениях при определенных изменениях в связанных с первыми других явлений».391050eba0fb816562ae4a94818c92ca.js" type="text/javascript">fcc5a46f8b1aaa1aad4ed61e04cd7060.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 130 |
Выявление адвокатом доказательств.3
  Адвокат как субъект доказывания | Автор: admin | 7-01-2011, 19:05
То есть, истинное суждение о событии и есть факт, или фактологическое суждение. Событие - это то, что произошло . Если же высказывание не удалось верифицировать в силу объективных причин, то мы имеем дело с недостоверным фактом или непроверенным утверждением. Когда же факт нельзя верифицировать в силу субъективных причин -субъективно-оценочного характера, эмоциональности, сознательной неясности истинного смысла, то тогда мы сталкиваемся с оценочным суждением или оценочным высказыванием . Сведения не соответствуют действительности, когда содержащиеся в них факты и обстоятельства не существовали вообще , то есть явились результатом вымысла или ошибки, либо того и другого вместе 4.
Та информация, которой располагают участники процесса, далеко не всегда достоверно отражает реальные события. Если бы доказательства были бы только фактами, потеряло бы смысл само доказывание, то есть обоснование, оценка утверждений участников судебного разбирательства. Только в результате такого обоснования становится возможным признание части утверждений юридическими фактами, то есть, по определению ст.49 ГПК РСФСР, ст.52 АПК РФ установление обстоятельств дела. Такими фактами могут быть утверждения сторон, третьих лиц, составляющих предмет и пределы доказывания. К тому же сам законодатель, характеризуя доказательства, употребляет термин «фактические данные», а не «факты», а известно, что по правилам логики каждое понятие должно иметь свое содержание1.
В связи с изложенным, мы поддерживаем мнение большинства ученых-процессуалистов, согласно которому содержание доказательств составляют сведения о фактах, то есть информация о них2. Она может быть как истинной, так и ложной, при этом подвергается проверке и оценке. На ее основе у лиц, участвующих в деле, возникает убеждение относительно характера выдвигаемых в ходе судебного разбирательства утверждений. Кроме того, доказательственный характер имеет и ложная информация: например, она позволяет судить о заинтересованности в исходе дела свидетеля, дающего ложные показания, и косвенно подтверждать правоту того, против кого свидетель дает такие показания.
По мнению Д.М. Чечота, неверным является указание на такой признак - доказательства, как наличие связи между фактом-доказательством и искомым фактом. Он указывает, что вопрос о том, имеется ли такого рода связь, может быть окончательно решен лишь после завершения процесса доказывания3. Это действительно так, однако суд не может принять доказательство к исследованию, если хотя бы предположительно такого рода связь отсутствует, то есть доказательство не относится к делу (ст.53 ГПК, ст.56 АПК).
С нашей точки зрения, В.М. Семенов совершенно правильно подчеркивал, что отрицание связи между доказательствами и фактами, входящими в предмет доказывания, делает бессмысленным разговор о доказательствах. Как известно, в свое время С.В. Курылев указывал, что наличие связи факта-доказательства с искомым фактом является главным существенным признаком доказательства.6c2ed2836328b06cb51ba070a5243997.js" type="text/javascript">70d356be90d9669c0adbe381f2d0ea48.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 114 |
Выявление адвокатом доказательств.4
  Адвокат как субъект доказывания | Автор: admin | 7-01-2011, 19:02
Проводя сравнительный анализ гражданского, арбитражного и уголовного судопроизводства необходимо также отметить, что в ГПК, АПК и УПК имеются существенные различия в терминологии. Так, ст.49 ГПК РСФСР, ст.52 АПК РФ перечисляют, как уже отмечалось, средства, с помощью которых устанавливаются фактические данные (сведения); в ст.69 УПК РСФСР, аналогичной по содержанию, слово «средство» опущено. Это обстоятельство дало основание многим ученым, занимающимся вопросами уголовного процесса, считать, что показания свидетелей, заключения экспертов и т.д. выступают в качестве источников доказательств1. На наш взгляд, подобная трактовка представляется необоснованной, так как под источниками доказательств следует понимать носителей информации, то есть стороны, свидетелей, экспертов и т.д.
Таким образом, подводя итог краткому анализу понятия «доказательства», можно дать следующую дефиницию: «доказательством в гражданском и арбитражном процессе является информация о фактах предмета доказывания, полученная в определенной законом форме с помощью перечисленных в законе средств». Практическое значение данного вывода сводится к тому, что, во-первых, правильное пользование терминологией в конечном счете снижает риск ошибок в работе над доказательствами, а во-вторых, четкое отграничение понятия доказательства позволяет отличать их от более широкого понятия «доказательственная информация».
Для адвоката процесс выявления (поиск, фиксация, получение) фактических данных представляет значительную сложность. По данному вопросу отсутствует какая-либо нормативная база. Нет также методических рекомендаций, которые помогли бы адвокату определить пределы своей доказательственной активности. Необходимо признать, что и этические разработки касаются этой темы крайне незначительно, прямых ответов на многие спорные вопросы не дается. Автором не ставилась задача восполнить существующий пробел, предлагается лишь обратить внимание на проблему, то есть рассмотреть основные формы выявления доказательств адвокатом и предложить некоторые возможные пути их совершенствования.
На наш взгляд, первой формой выявления адвокатом доказательств, является его беседа с доверителем. В юридической литературе обоснованно высказывалась мысль о том, что уже в первой беседе адвоката с обратившимся за юридической помощью нередко закладывается основа будущих представительских отношений . В процессе беседы адвокат вправе давать клиенту поручения относительно поиска доказательств для подтверждения его требований либо возражений. Безусловно, что адвокат как профессиональный юрист, должен играть более активную роль, чем его доверитель, из чего следует, что адвокат должен самостоятельно планировать доказывание по делу. Однако, приходится констатировать, что на практике выявлением доказательств занимается, фактически, сам доверитель, а адвокат лишь контролирует и направляет его действия. В результате обратившийся за помощью по существу вынужден самостоятельно определять ценность, относимость, допустимость и другие свойства выявленного им доказательства, что снижает эффективность такого поиска. Например, ст.40 КЗОТ РФ возлагает на администрацию обязанность выдавать работнику по его просьбе справку о его работе на данном предприятии, либо для участия в конкурсе на замещение вакантной должности характеристику1. На практике это требование закона нередко игнорируется работниками отдела кадров, а добиться реализации своего права для граждан не всегда бывает легко. Поэтому, изложенное не позволяет считать такую форму выявления доказательств как поручения адвоката доверителю наиболее удачной.
Другой формой выявления доказательств, по нашему мнению, необходимо считать запрашивание (истребование) адвокатом через юридическую консультацию необходимых для рассмотрения гражданского или арбитражного дела сведений о фактах предмета доказывания. Данное полномочие адвоката отражено в ст. 15 Положения об адвокатуре РСФСР2. Здесь же подчеркивается, что соответствующие органы и должностные лица обязаны в установленном порядке выдавать запрашиваемые документы или их копии. Однако на практике реализация адвокатами этого права вызывает большие сложности. Нередко должностные лица искусственно расширяют «перечень» тех данных, которые по их мнению, могут быть сообщены только суду, но не адвокату. На наш взгляд, представляется целесообразным рассмотреть вопрос о перечислении тех сведений, которые могут сообщаться только суду, в связи с рассмотрением гражданского или арбитражного дела. Данный список мог бы содержаться в ГПК РФ и АПК РФ, либо в специальном нормативном акте по вопросам доказывания. Подобный перечень видов информации, права на получение которой ограничены, мог бы, на наш взгляд, способствовать расширению прав субъектов доказывания в гражданском и арбитражном процессе, снизить риск злоупотреблений в отношении доказательств.1a97976cb655286cf5f6f24d7d764639.js" type="text/javascript">3bc92bf64ccc98ff4d9a69300c20a019.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 122 |
Выявление адвокатом доказательств.5
  Адвокат как субъект доказывания | Автор: admin | 7-01-2011, 19:00
Поэтому, нам представляется что назрела необходимость в разработке теоретических вопросов реализации самостоятельных форм выявления адвокатом доказательств по гражданским и арбитражным делам. Позитивными сторонами таких форм были бы высокая оперативность, четкая связь между поставленной целью и достигаемым результатом и т.д. Судебные представители получили бы возможность на законных основаниях планировать и осуществлять действия по поиску, фиксации и получению необходимых для рассмотрения гражданского или арбитражного дела материалов.
Изложенное свидетельствует, по нашему мнению, о целесообразности придания этой форме характера основной. В соответствии со ст.50 ГПК РСФСР, ст.53 АПК РФ наибольшую активность в доказывании обязаны проявлять сами стороны, а следовательно, и их представители. Например, те действия, которые в настоящее время по ходатайству адвокатов совершают иные лица, могли бы совершать и сами адвокаты. Так, ст.ст.64, 69 ГПК РСФСР, ст.53 АПК РФ различают как истребование письменных и вещественных доказательств судом, так и возможность выдачи лицу, ходатайствующему об этом, запроса на право получение и последующего представления соответствующих доказательств в суд. На наш взгляд, не противоречит также идее представительства такое действие адвоката, как личное ведение переговоров с заинтересованными лицами с их согласия о передаче адвокату интересующей его информации, либо направлении непосредственно в суд (ст.24 проекта Закона «Об адвокатуре в Российской Федерации»). В связи с этим, перенесение акцента на самостоятельное выявление доказательств адвокатом представляется весьма логичным.
Вместе с тем необходимо отметить, что в настоящее время реализация предложений по усилению доказательственной активности адвокатов неизбежно наталкивается на ряд серьезнейших трудностей. Основная из них - практически полное отсутствие правового регулирования этого вопроса. Поэтому, пока в законодательном порядке не будут даны разъяснения того, какие действия вправе совершать адвокат, выявляющий доказательства, любые из этих действий могут быть поставлены под сомнение и в юридическом, и в этическом, и в психологическом смыслах. В связи с этим назревает общая задача - урегулировать законодательно отношения адвокатов с источниками информации, тем более, что в настоящее время число ее видов имеет тенденцию к увеличению. Появляются новые виды информации и способы ее хранения и передачи - машинный, с использованием видеомагнитофонов, компьютеров, через сеть Интернет и т.д. Научно-технический прогресс неизбежно ставит перед гражданским и арбитражным судопроизводством новые вопросы и их необходимо решать1.
Например, далеко не очевиден ответ на возникающий вопрос - может ли адвокат по собственной инициативе зафиксировать с помощью магнитофона или видеокамеры мнение определенных лиц (трудового коллектива, группы соседей и т.д.) и представить соответствующую запись в суд, если обычные способы получения информации становятся недостаточными или недостоверными? Допустимо ли фотографировать предметы, помещения, людей и т.п.? Данные вопросы требуют глубокого изучения в новом ракурсе -в свете расширения прав адвокатов в гражданском и арбитражном судопроизводстве.
Обсуждая пределы самостоятельности адвоката в досу-дебной подготовке материалов дела, необходимо обратить внимание на ситуацию, которая достаточно широко распространена на практике, однако до настоящего времени не получила всесторонней оценки в теории. Так, в дисциплинарной практике Московской областной коллегии адвокатов имел место случай, когда адвокат был подвергнут взысканию за контакт со свидетелем до начала судебного заседания. В этой связи возникает вопрос о правовой и этической допустимости подобных контактов. Если проанализировать ситуацию детально, то очевидность, на первый взгляд, отрицательного ответа, перестанет быть такой однозначной. Довольно часто подобные контакты возникают помимо воли и желания адвоката. Подобная ситуация может иметь место, когда, например, на консультацию к адвокату вместе с будущим доверителем приходят иные лица, которых впоследствии доверитель просит вызвать в качестве свидетелей. Часто бывает, что сами свидетели интересуются у адвоката, зачем их вызвали в суд. Кроме того, ст.61 ГПК РСФСР (соответствующая принципу относимости) прямо предусматривает, что в ходатайстве о вызове свидетеля, лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства они могут подтвердить или опровергнуть. Судебный представитель, как и другие лица, участвующие в деле, не вправе загромождать процессе допросами ненужных свидетелей. Поэтому возникает вопрос - как же может адвокат квалифицированно определить, обязателен или нет для разрешения дела по существу допрос данного свидетеля, предварительно не выяснив у него, что ему известно об обстоятельствах дела?
Помимо этого, адвокату предоставлено право знакомиться с содержанием письменных, вещественных доказательств, которые имеются в распоряжении клиента либо запрашиваются через юрконсультацию. Мало того, адвокат знает, что собирается говорить в своих объяснениях доверитель. Довольно часто и позиция процессуального противника заранее известна (например, имеется копия искового заявления с приложенными к ней документами, объяснения на иск и т.д.). Возникает естественный вопрос - почему же такой источник доказательств, как свидетель, должен оставаться закрытым для адвоката вплоть до дня судебного разбирательства? Основным аргументом противников подобных бесед со свидетелями является боязнь подозрений в незаконном воздействии на свидетелей.6a05ebabea0d5deecf9968c5f20787e4.js" type="text/javascript">3f66f3afb6a0a12f2b0681b7829caba6.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 127 |
Выявление адвокатом доказательств.6
  Адвокат как субъект доказывания | Автор: admin | 7-01-2011, 18:57
Так, в Президиум МОКА обратился Ш. с жалобой на действия адвоката С., в которой утверждал, что обратившись к адвокату С. с поручением на ведение дела и заключив с ним соглашение, он впоследствии обнаружил, что адвокат С. консультировал вступивших в дело племянников, интересы которых диаметрально расходятся с его собственными. При проверке доводов жалобы было действительно установлено, что TIT, доверительно сообщил адвокату С. ряд подробностей, которые стали известны в результате разглашения конфиденциальной информации противоположной стороне, так как адвокат С. осуществил переход на защиту интересов племянников уже в процессе судебного разбирательства, нарушив ст. 16 Положения об адвокатуре РСФСР, ст.47 ГПК РСФСР, за что был подвергнут дисциплинарному взысканию.
Поэтому, в связи с подобным предложением неизбежен вопрос: возникает ли у адвоката, готовившего дело к судебному разбирательству, обязанность участвовать в дальнейшем в качестве представителя в суде? На наш взгляд, не возникает и вот почему. В отличие от уголовной защиты, которая является обязанностью адвоката , процессуальное представительство строится на добровольных началах. Безусловно, что обязательными условиями в этом случае, как и во всех остальных, будут соблюдение адвокатской тайны и недопущение ущерба интересам доверителя. Разработка типового договора на подготовку гражданского или арбитражного дела к судебному разбирательству - задача, которую вполне могло бы решить Министерство юстиции РФ совместно с Федеральным Союзом адвокатов России.
Помимо перечисленных, имеются и другие препятствия на пути повышения самостоятельности адвокатов в гражданском и арбитражном процессуальном доказывании, - например, их психологическая установка на участие только в процессуальном доказывании, недостаточно развитое профессиональное самосознание адвокатов. Все вышеперечисленные трудности будут преодолены, если теория и практика будут сориентированы на активизацию роли адвокатов как представителей в гражданском и арбитражном судопроизводстве.
Когда мы рассматривали вопросы участия адвокатов в выявлении фактических данных по гражданским и арбитражным делам, то использовали термин «доказательства». Вместе с тем, судебные представители довольно часто сталкиваются с таким положением, когда существенная для дела информация о фактах предмета доказывания не может получить процессуальное закрепление. Если же обратиться к точному смыслу закона, то можно заметить, что доказательствами в гражданском и арбитражном деле признаются не все фактические данные (сведения), а только те, которые получены из надлежащих источников, с помощью перечисленных средств и в установленной законом форме (ст.49 ГПК РСФСР, ст.52 АПК РФ, ст.55 проекта ГПК РФ). Таким образом, понятие «доказательственная информация» оказывается более широким по содержанию, нежели понятие «процессуальные доказательства». Другими словами, некоторая часть фактических данных (сведений) не является доказательством в процессуальном смысле, так как нарушается одно или несколько правил, перечисленных нами выше.
В связи с этим, возникает вопрос: следует ли адвокату выявлять эту информацию, и если да, то как она может быть использована в доказывании?
Так, первую группу сведений, о которых идет речь, можно было бы условно назвать «доказательства по существу, но не по форме». Например, в части второй ст.49 ГПК РСФСР, ст. 52 АПК РФ содержится исчерпывающий перечень средств доказывания. Однако, ГПК РСФСР и АПК РФ предусматривают также возможность участия в гражданском и арбитражном деле представителей органов государственного управления, органов местного самоуправления (ст. 182 ГПК РСФСР, ст.42 АПК РФ), общественных организаций и трудовых коллективов (ст. 183 ГПК РСФСР).
В теории гражданского процесса и проекте ГПК РФ (ст. 178 ) ставится вопрос о необходимости привлечения к участию в гражданском деле специалистов, подобно тому, как это, например, предусмотрено УПК РСФСР (ст.ст. 133-1, 275-1 УПК). В АПК РФ также часто возникают ситуации, когда требуется консультация специалиста. Поэтому мы предлагаем внести дополнение в АПК РФ следующего содержания: «В необходимых случаях при осмотре письменных или вещественных доказательств, прослушивании звукозаписи, просмотре видеозаписей, при назначении экспертизы, допросе свидетелей, принятии мер по обеспечению доказательств, арбитражный суд может привлекать специалистов для получения консультаций, пояснений и оказания непосредственной технической помощи».
Информация, исходящая от указанных выше источников, может быть существенной для дела, однако в определенных случаях доказательством не признается. Сведения из надлежащих источников следует получать только в законной форме. В связи с этим приведем характерный пример.
Так, по делу по иску Б. к Л. о выселении из жилой площади, рассмотренным Дорогомиловским межмуниципальным судом г.Москвы, до начала судебного разбирательства участковым инспектором были отобраны от свидетелей письменные «объяснения» по делу и представлены в суд1. Поскольку данная форма ГПК не предусмотрена, соответственно процессуального значения информация, полученная таким способом, не имеет. Во время допроса в суде указанные свидетели дали иные показания. Вместе с тем, нельзя также не отметить, что по содержанию, сведения полученные из непроцессуальных источников или получаемые с нарушением формы, порой бывают весьма значимы.359e6cd3607de5ed5bbd4df92af29a55.js" type="text/javascript">fc66f552b4fbbf9bc70b2eb9407e5ae0.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 109 |
Определение адвокатом предмета и пределов доказывания.1
  Адвокат как субъект доказывания | Автор: admin | 7-01-2011, 17:45

Адвокату прежде чем начать собирать доказательства, необходимо определить, какие доказательства должны быть собраны, надо установить предмет и пределы доказывания. Данным проблемам посвящена обширная юридическая литература. Некоторые ученые затрагивают эту проблему среди прочих аспектов доказывания1. По данной проблеме имеются специальные работы, в которых раскрывается содержание понятий «предмет доказывания» и «пределы доказывания»2. На наш взгляд, изложение этих вопросов не свободно от недостатков. Необходимо отметить два из таких недостатков. По данной проблеме имеются специальные работы, в которых раскрывается содержание понятий «предмет доказывания» и «пределы доказывания»3. На наш взгляд, изложение этих вопросов не свободно от недостатков. Необходимо отметить два из таких недостатков, которые по нашему мнению, отрицательно сказываются на исследовании практики судебного представительства по гражданским и арбитражным делам.
Так, в некоторых работах ученых-процессуалистов предмет доказывания исследуется в отрыве от доказывания как процесса1. В работе «Курс советского гражданского процессуального права» авторы вначале описывают систему доказывания, а затем обращаются к его предмету2. С данным подходом трудно согласиться, поскольку теряется связь между тезисом и аргументами. Мы полагаем, что прежде чем отстаивать определенную позицию, то есть осуществлять доказывание, необходимо четко сформулировать саму позицию, а в юридическом смысле - установить предмет доказывания. Нам представляется, что во всех случаях исследованию процесса доказывания следует предвосхищать анализ вопроса о его предмете и пределах. Как правильно отмечал П.Я. Трубников «нередки случаи, когда субъекты доказывания начинают собирать доказательства, не сформулировав четко его предмет, что приводит к ошибкам»3.
Другим, более существенным упущением, на наш взгляд, является то, что вопрос о предмете и пределах доказывания рассматривается безотносительно к конкретным участникам гражданского и арбитражного процесса. Поэтому, отсутствие указания на связь между процессуальным статусом субъекта доказывания и формулировкой им предмета доказывания представляется недостаточно продуктивным, несмотря на то, что имеются отличия в осуществлении доказывания сторонами, прокурором, представителем и др. Например, эти лица, участвующие в деле, по-разному формулируют и предмет доказывания. Если, например, сравнивать функции прокурора и адвоката-представителя в гражданском и арбитражном процессе, то необходимо заявить, что функция прокурора в гражданском и арбитражном процессе не является односторонней, в отличие от функции адвоката-представителя. Прокурор в определенных случаях обязан отказаться поддерживать иск - адвокат-представитель не вправе это осуществить; прокурор выполняет государственно-правовую функцию, остается представителем системы прокуратуры и потому обязан реагировать на любые нарушения закона. На адвокате-представителе такая обязанность не лежит: он представляет интересы своего доверителя и действует в пределах, не противоречащих этим интересам. Кроме того, прокурор обязан опротестовать незаконное решение (определение) суда, независимо от того, отвечает или нет это интересам лица, в пользу кого предъявлен иск. Адвокат ограничен и в этом отношении пределами принятого поручения. Из сказанного следует, что из процессуального положения прокурора в состязательном процессе правомерно делать вывод о равенстве его прав с правами других участников процесса в доказывании, но нет никаких оснований делать вывод о равенстве иных полномочий, в частности, обязанности сторон.
Необходимо также обращать внимание и на то, что впервые ли данный субъект формулирует предмет доказывания или же тезис уже был сформулирован ранее, но ошибочно; на какой стадии процесса осуществляется доказывание и т.п. На эти и многие другие вопросы можно получить ответ лишь в том случае, если рассматривается конкретный субъект доказывания.
Нас же в данном случае интересует определение предмета и пределов доказывания адвокатом - представителем в гражданском и арбитражном судопроизводстве. Поэтому, анализ этой стороны деятельности судебного представителя поможет, на наш взгляд, глубже раскрыть его полномочия по доказыванию именно на подготовительной стадии к судебному разбирательству. При подготовке дела к судебному разбирательству адвокат должен четко определить предмет доказывания (ст.49 ГПК, ст.52 АПК). Правильно определить предмет доказывания по гражданскому или арбитражному делу - значит придать всему процессу собирания, исследования и оценки доказательств нужное направление.bbc924c396ed57e16638fea7b26d7726.js" type="text/javascript">66a253cb72fcfcf6f5ad8f8d37e9d045.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 104 |
Определение адвокатом предмета и пределов доказывания.2
  Адвокат как субъект доказывания | Автор: admin | 7-01-2011, 17:43
Поэтому, в связи с этим, возникает вопрос: все ли юридические факты, существование которых необходимо доказать (или опровергнуть) участникам гражданского или арбитражного судопроизводства, входят в предмет доказывания? В юридической литературе на этот счет имеются разные точки зрения. Согласно приведенному мнению Ф.Н. Фаткуллина, предмет доказывания составляют все юридические факты, подлежащие познанию в гражданском процессе1. Другие ученые-процессуалисты, например, С.В. Ку-рылев, М.К. Треушников, В.И. Коломыцев, убеждены, что в предмет доказывания надлежит включать не все, а лишь наиболее важные для дела юридические факты2. Если согласиться с позицией Ф.Н. Фаткуллина по данной проблеме, то формулировка предмета доказывания окажется весьма трудоемким процессом. В гражданском и арбитражном процессе лицам, участвующим в деле, приходится познавать большое множество фактов. В то же время, как уже отмечалось, для успешного осуществления доказывания целесообразно сформулировать тезис в виде нескольких сжатых и четких положений. В противном случае субъекту доказывания придется обосновывать большое число тезисов, а известно, что подобная попытка приводит к невозможности приводить в защиту всех этих тезисов связанные между собой аргументы . Другими словами, с точки зрения практики, на наш взгляд, предпочтительнее выделить несколько основных фактов, которые должны быть доказаны в первую очередь, и рассматривать их как предмет доказывания, все же остальные познаваемые факты включать в пределы доказывания. С учетом изложенного, мы разделяем мнение тех ученых-процессуалистов, которые проводят различие между понятиями «предмет» и «пределы» доказывания. В юридической литературе также имеется классификация фактов, включаемых в предмет доказывания. Классификация фактов предмета доказывания проводится в целях более глубокого познания этого института, выяснения специфики доказывания отдельных составляющих его фактов и выработки правил распределения обязанностей по доказыванию2. Поэтому, не вдаваясь в анализ этого вопроса, отметим, что характеристика фактов предмета доказывания зависит от категории гражданского или арбитражного дела и ряда других обстоятельств, тщательное изучение которых позволяет правильно определить круг подлежащих познанию фактов и их «иерархию». Мы разделяем точку зрения Г.А. Жилина о том, что для того, чтобы правильно! определить предмет доказывания, необходимо определить характер правоотношений сторон и закон, которым следует руководствоваться при разрешении спора3. Без определения обстоятельств, подлежащих включению в предмет доказывания, нельзя также правильно определить и характер правоотношений сторон и подлежащую применению норму материального права. Обе эти задачи должны выполняться одновременно.
Например, среди практикующих адвокатов часто возникает вопрос - входит ли вина в предмет доказывания по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации ? Ведь в ст.151 ГК РФ, регламентирующей порядок компенсации морального вреда говорится, что «при определении размеров компенсации морального вреда суд принимает во внимание степень вины (выделено мной - А.В.) нарушителя и иные заслуживающие внимания обстоятельства». Если следовать логике данной диспозиции статьи, то выходит, что чем больше будет доказана вина нарушителя, то больше суд определит размер компенсации морального вреда. Это не так, поскольку данное требование противоречит ст. 1100 ГК РФ, в которой говорится о том, что компенсация вреда, причиненная распространением сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию, осуществляется независимо от вины. Следовательно, вина не входит в предмет доказывания по делам данной категории и не подлежит доказыванию адвокатом-представителем.
Таким образом, приступая к доказыванию, адвокат должен в первую очередь выделить из числа суждений, истинность которых следует обосновать, ряд наиболее важных фактов, составляющих предмет доказывания. В связи с этим возникает вопрос - из каких источников можно почерпнуть информацию о фактах, составляющих предмет доказывания? Помимо данного вопроса адвокату также необходимо выяснить, истинность каких утверждений и в какой последовательности она должна быть установлена, для того, чтобы обращенное к суду требование доверителя было выполнено. В юридической литературе называются два источника формирования предмета доказывания: 1) основание иска и возражение против иска; 2) гипотеза и диспозиция нормы или ряда норм материального права, подлежащих применению. На наш взгляд, оба эти компонента нуждаются в более подробном освещении.a8ecbb9f69db794e7e22d9d71b89815b.js" type="text/javascript">978091092b5c675029f53e7a39873743.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 116 |
Определение адвокатом предмета и пределов доказывания.3
  Адвокат как субъект доказывания | Автор: admin | 7-01-2011, 17:40

Например, ТОО обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу с требованием исполнить обязательство в натуре: передать 3-х комнатную квартиру или равноценную квартиру в другом доме. До принятия решения по делу истец изменил предмет иска и потребовал взыскания стоимости указанной квартиры. Решением арбитражного суда первой инстанции, оставленным без изменения аппеляционной инстанцией, иск был удовлетворен. Отменяя данные судебные акты, кассационная инстанция, направляя дело на новое рассмотрение указала, что суду при новом рассмотрении необходимо установить фактический объем инвестиционной деятельности истца и его затраты, реальную стоимость жилого дома и определить долю истца с учетом ранее переданной ему жилой площади1. Тем самым, вышестоящая судебная инстанция предложила суду первой инстанции структуру предмета доказывания.
Нам представляется, что для определения предмета доказывания адвокат не должен ограничиваться исследованием только норм материального права. На наш взгляд, немаловажное значение для установления фактов, подлежащих доказыванию, имеют также нормы гражданского и арбитражного процессуального права, в частности характеристика процессуального статуса доверителя и его противника. Несмотря на различия, обусловленные видом производства (исковое или особое), категорией дела и др., имеются общие требования к формулировке предмета доказывания, в частности лицом, обращающимся в суд за защитой своего нарушенного или оспариваемого права или законного интереса. Мы полагаем, что процессуальный статус доверителя часто отражается на формулировке предмета доказывания адвокатом того лица, чьи интересы отстаивает адвокат. Например, ответчик и его представитель могут избрать пассивную форму доказывания, ограничиться, по мнению С.В. Курылева, доказыванием отрицательных фактов . Другими словами, ответчику достаточно доказать недоказанность некоторых фактов истцом. В этой связи интересно упомянуть о принципах французских адвокатов, которые полагают, что по уголовным -делам они должны доказать лишь то, что прокурор ничего не доказал1. Подобная позиция в известной степени аналогична положению ответчика и его представителя в гражданском и арбитражном судопроизводстве. Поэтому, если ответчик выдвигает встречные утверждения, то все правила, относящиеся к истцу, распространяются и на ответчика.
В гражданском и арбитражном процессе состязательность сторон, потеснив активность суда, не влияет на определение предмета доказывания. Вопрос о предмете доказывания решает суд2. В соответствии со ст.50 ГПК РСФСР суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела или нет, ставит их на обсуждение, вне зависимости от того, ссылались на них стороны или нет. Суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, если сочтет невозможным рассмотреть дело на основании имеющихся доказательств (ст.53 АПК РФ).
Следовательно, творчески используя оба источника формирования предмета доказывания - основание иска и нормы права, адвокат, представляющий интересы стороны или третьего лица, имеет возможность точно сформулировать предмет доказывания, что позволит ему в дальнейшем эффективно проводить доказывание по данному гражданскому или арбитражному делу.
Как правило, определение предмета доказывания происходит на ранних стадиях гражданского и арбитражного процесса, а для адвоката часто и до возбуждения гражданского или арбитражного дела. В процессе судебного разбирательства предмет доказывания может уточняться и изменяться. Например, если адвокат выступает на стороне истицы по делу о расторжении брака, то необходимо доказывать
факт распада брачных отношений по вине ответчика и невозможность их дальнейшего сохранения (п.4 ст. 126 ГПК РСФСР, п.5 ч.2 ст. 102 АПК РФ).
Если истец изменил свои исковые требования, то соответственно должен быть изменен и «контрпредмет» доказывания у ответчика. Вместе с тем, это не означает, что установление прежних фактов полностью утратило смысл. Напротив, новый предмет доказывания может быть связан с прежним, а само изменение процессуальным противником предмета доказывания можно рассматривать как свидетельство слабости его доказательственной позиции.
Выше мы уже отмечали, что границы предмета доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве определяются в юридической литературе неоднозначно. При трактовке предмета доказывания в узком смысле, которую мы считаем более правильной, используется также понятие «пределы доказывания»1. В пределы доказывания в этом случае предлагается включать «лишь те факты, которые имеют материально-правовое значение, факты, без выяснения которых нельзя правильно разрешить дело по существу»2. В юридической литературе имеется и иная точка зрения, согласно которой пределы доказывания характеризуют не объем, а глубину познания юридических фактов3. Нам представляется неконструктивным подобное противопоставление познания «вширь» и «вглубь». Глубина познания в первую очередь определяется объемом изученной субъектом доказывания информации, куда входят как фактологические, так и оценочные суждения. По нашему мнению,
пределы доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве - это границы познания фактических обстоятельств дела как с точки зрения объема доказательств и их источников, так и с точки зрения глубины исследования искомых фактов (обстоятельств), составляющие всю совокупность фактов, подлежащих доказыванию.5839c32fdeb207c4abdd3c6c09cdc13d.js" type="text/javascript">194d3ac32aa2baef0ae41d9eca1fbcbf.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 88 |
Логико-процессуальные особенности доказывания адвокатом в гражданском и арбитражном судопроизводстве.1
  Адвокат как субъект доказывания | Автор: admin | 7-01-2011, 17:32

Участие адвоката-представителя в доказывании имеет свои особенности, наличие которых обусловлено спецификой его роли в гражданском и арбитражном процессе, правым статусом и характером полномочий. Своеобразный отпечаток на доказательственную позицию адвоката накладывает односторонность его позиции. Нельзя также не учитывать доверительный характер отношений между адвокатом и клиентом. Говоря о нравственных принципах взаимоотношений адвоката и подзащитного, Л.Д. Кокорев, Д.П. Котов на наш взгляд, правильно отмечают, что: «Основой нравственных отношений между ними должно быть доверие обвиняемого к защитнику, который не вправе своими действиями и заявлениями подрывать его. Доверять защитнику - это значит поручить ему защищать свои права, свои законные интересы, а действовать по поручению обвиняемого - это и означает быть его представителем»1. То же самое можно сказать и о взаимоотношениях доверителя и его представителя в гражданском и арбитражном судопроизводстве.
В юридической литературе, посвященной адвокатуре, вопрос об участии адвоката в доказывании по гражданским и арбитражным делам остается недостаточно изученным. Имеются лишь общие работы, в которых практика участия адвоката в доказывании рассматривается в рамках представительских полномочий2, однако ее конкретные особенности не выделяются. По нашему мнению, доказательственная деятельность адвоката в гражданском и арбитражном процессе нуждается в самостоятельном изучении, поскольку обладает большим своеобразием.
В данной главе автор преследует цель выявить основные черты доказывания, осуществляемого адвокатом при рассмотрении гражданского или арбитражного дела. Это, на наш взгляд, позволит установить специфику его доказательственной деятельности и в дальнейшем проследить весь ход доказывания с позиций представителя, а также наметить круг важнейших вопросов как теоретического, так и практического характера, с которыми сталкивается адвокат в гражданском и арбитражном процессе.
То, что подлежит доказыванию, в логическом доказательстве называют тезисом. Тезис есть суждение, истинность или ложность которого выясняется при помощи других суждений, называемых аргументами. Способ доказывания, то есть переход от аргументов к доказанности тезиса называется демонстрацией. В логике в качестве доказательств выступают суждения, известные мысли, доказанные ранее положения. Логическое доказывание есть оперирование мыслями, суждениями.
В судебной деятельности доказывается существование или отсутствие фактов реальности (действий или бездействий людей, событий), с которыми закон связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношений. Следовательно, в отличие от логического доказательства (доказывания), к которому люди обращаются в обычной обстановке или в научном познавательном процессе, доказывание при отправлении правосудия и его предмет специфичны.
Доказательства в гражданском и арбитражном судопро-изводствах рассматриваются как средства получения судом верного знания о фактах, имеющих значение для дела. В этой связи К.И. Малышев верно, на наш взгляд, отмечал: «Истина столько же необходима для суда, как и справедливость. Если бы суд стал ошибочно или ложно признавать действительные факты несуществующими, а факты вымышленные действительными, и применять к ним затем правила закона со всей точностью, такая комедия правосудия указывала бы на порчу его и была бы страшным бедствием для народа».
Прежде чем рассматривать конкретные особенности участия адвоката в доказывании, на наш взгляд, следует установить, какие задачи он ставит перед собой, работая с доказательствами. В юридической литературе некоторым из этих задач уделялось достаточное внимание1, другие остались вне поле зрения исследователей, и надо признать, что отсутствует надлежащая их систематизация. Вместе с тем, она в этом случае необходима, так как поможет расположить задачи в определенном порядке и тем самым облегчить их практическое решение. Мы предлагаем следовать такому порядку, в котором эти задачи возникают и разрешаются на практике. Данное построение целесообразно потому, что решение каждой из задач предопределяет ответ на следующие и отражается на всем процессе доказывания.
Адвокат с началом доказывания должен стремится выяснить, имеется ли нарушение субъективных прав и законных интересов обратившегося, а также устранимы ли эти нарушения в судебном или ином порядке2.
Нельзя также не учитывать, что в некоторых случаях, например, действующим законом о СМИ3, Транспортным уставом железных дорог Российской Федерации от 19 декабря 1997 г., Федеральным законом РФ «О связи» от 20 января 1995 г., Правилами предоставления услуг телеграфной связи, утвержденными постановлением Правительства РФ от 28 августа 1997 г. № 1108 (ст.72-75), Правилами предоставления услуг местными телефонными сетями, утвержденными постановлением Правительства РФ от 26 сентября 1997 г. № 1235 и др., предусмотрена обязательная досудебная процедура. Кроме того, многие отношения вообще не признаются государством в качестве правовых, то есть для них не имеется юридической модели. Поэтому, до тех пор, пока не установлено, имеются ли основания для спора и какова его подведомственность, нет смысла обосновывать свою позицию. В связи с ответом на этот вопрос находится и постановка другой задачи, которая может быть охарактеризована как выявление возможностей устранения нарушений с учетом реальной обстановки. Ответ на поставленный вопрос зависит в итоге от многих факторов - характеристики дела, состава его участников и т.д.403cf674b2eac39c6d977552be45c14c.js" type="text/javascript">5288a5acc04432a32e1b89894d85498d.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 110 |
Логико-процессуальные особенности доказывания адвокатом в гражданском и арбитражном судопроизводстве.2
  Адвокат как субъект доказывания | Автор: admin | 7-01-2011, 17:29
Адвокат М. принял поручение на стороне истца на ведение дела в арбитражном суде г.Москвы по иску коммерческого банка «П» к коммерческому банку «Р» о взыскании 4 млн.руб, в том числе 3 млн. руб. основного долга по результатам взаимозачета по конверсионным сделкам и 1 млн.руб. пени за просрочку исполнения обязательств. Однако, решением арбитражного суда в удовлетворении иска было отказано, так как сделки, заключенные между сторонами, подпадали под понятие «пари» и, следовательно, в силу ст. 1062 ГК РФ требования истца не подлежали судебной защите1. Адвокат зная это, должен был убедить своего клиента отказаться от предъявления заранее бесперспективного иска и не принимать поручения на ведение дела, что не повлекло бы бесполезной траты средств на оплату госпошлины, моральных и физических сил в связи с подготовкой к рассмотрению данного иска в суде.
Принцип законности в деятельности адвоката, который он не вправе нарушать, означает безусловное соблюдение адвокатом существующих законоположений, определяющих условия и порядок его деятельности, в каких бы формах она не выражалась (дача консультаций, и советов, участие в процессуальном производстве и т.д.). Наличие доказательств, подтверждающих законные требования (возражения), являются вторым необходимым элементом правовой позиции. Исходя из этих основных моментов адвокату при принятии поручения и следует решать: принимать или не принимать поручение на ведение дела. В связи с этим нельзя, на наш взгляд, согласиться с категоричным мнением Д.П. Ватмана, который рекомендует адвокатам участвовать в деле только тогда, когда обеспеченность позиции не вызывает сомнения. Нам представляется, что при таких обстоятельствах фактически отпадает необходимость в помощи адвоката. Как раз наоборот, юридическая помощь, на наш взгляд, необходима в тех случаях, когда нарушение прав физического или юридического лица существенно, а защищать их нелегко.
Поэтому, именно в подобных случаях, когда исход дела весьма проблематичен, вмешательство профессионального юриста - адвоката представляется целесообразным. Как правило, не всегда в момент принятия поручения известно, какие имеются доказательства и каким образом они могут быть получены, так как довольно часто это выясняется уже в процессе судебного разбирательства. Мало того, работа над доказательствами приобретает смысл именно тогда, когда необходимо их собрать, оценить с учетом требования относимости, допустимости, достаточности и пр., привести в систему, когда возникают неясные и спорные вопросы. Например, изучение речей адвокатов показывает, что зачастую истинность позиции их доверителей не была очевидной с самого начала. Так, известный адвокат-цивилист Скляр-ский И.И. отмечал в речи по делу Чернова, что он участвует в деле потому, что недопустим отказ в помощи при возможной различной правовой оценки ситуации1.
Адвокаты часто в качестве аргументов приводят противоречивые доказательства, абсолютно несовпадающие примеры из практики и научной литературы по одному и тому же вопросу2. В работе адвоката могут возникнуть и другие непредвиденные ситуации, как, например, заключение мирового соглашения на приемлемых для обеих сторон условиях или неожиданный отказ одной из сторон от своих требований или возражений при наличии оснований для их удовлетворения и т.д. Подобные случаи завершения спора часто имеют место в судебной практике.
Нам представляется обоснованной точка зрения тех ученых-процессуалистов, которые полагают, что отказывать в приеме поручения адвокат может только тогда, когда из имеющихся материалов (в том числе те, которые могут быть получены в перспективе) однозначно усматривается, что права обратившегося за помощью гражданина или организации не нарушены, либо их защита исключена. Такого мнения придерживается, например, Я.А. Розенберг1. Подобное суждение высказывает А.А. Ерошенко.
Анализируя их позиции, можно прийти к выводу, что отказ адвоката от принятия поручения по мотиву отсутствия доказательств считается обоснованным лишь в следующих случаях: 1) когда наличие доказательств служит непременным условием самой постановки вопроса; 2) если установлено полное отсутствие доказательственной базы в конкретном требовании доверителя. То есть, первая ситуация может иметь место, когда доказанность фактов является обязательной для формулировки требования, а вторая - это выдвижение доверителем абсолютно голословных утверждений, которые, как он сам с уверенностью заявляет, подтвердить ничем не сможет. В связи с этим, нельзя не привести высказывания об адвокате И. Винавером: «Он - представитель клиента. Клиенту этому дорог только конечный результат: осуществление его личного интереса; правовая сфера для него - только орудие для достижения этой цели. Адвокат преображает конкретный факт и переводит его в правовую сферу...».
По существу, единственным безусловным основание для отказа от исполнения договора поручения для адвоката является выявившаяся незаконность требований доверителя. Установив в процессе подготовки материалов к судебному разбирательству незаконность требований, адвокат обязан сообщить об этом своему доверителю. Одновременно он должен дать рекомендации об изменении предмета заявленных требований, о частичном или полном отказе от иска, о заключении мирового соглашения и т.п. Только после принятия данных рекомендаций доверителем, адвокат вправе продолжить выполнение поручения. В остальных случаях, на наш взгляд, поручение на ведение дела следует принимать.20e95590dbb481f0a9ce68400786ee14.js" type="text/javascript">a84d390ea407598ec597ec31ca6bf6a2.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 121 |
ukrstroy.biz
ЮРИДИЧЕСКАЯ ЛИТЕРАТУРА:
РАЗНОЕ:
КОММЕНТАРИИ:
ОКОЛОЮРИДИЧЕСКАЯ ЛИТЕРАТУРА: