Литература: Demogue, Les notions fondamentales du droit prive, 1911, cтp. 519-541; Esmein, La jurisprudence et la doctrine (Rev. trim, de droit civil, т. I); Saleilles, Code civil et la methode historigue (Livre de centenaire, 1904), pyc. пep.; Cruet, La vie du droit et l'impuissance des lois, 1908; Geny, Methode d'interpetation et sources en droit prive, 1899; Eycken, Methode positive de l'interpretation juridique, 1907; Maillieux, L'exegese des codes et la nature du raisonnement juridique, 1908; Gnaeus Flavius(Kantorowitch), Der Kampf um die Rechtswissenschaft, 1906; Rumpf, Gesetz und Richter, 1906; R u m p f, Le droit et l'opinion, 1911; Brutt, Die Kunst der Rechtsanwendung, 1907; Gareis, Vom Begriff Gerecktigkeit, 1907; Berolzheimer, Die Gefahren einer Gefuhlsjurisprudenz in der Gegenwart, 1911; Ehrlich, Frei Rechtsfindung und frei Rechtswissenschaft, 1903; Fuchs, Recht und Wahrheit in unserer heutigen Justiz, 1908; Ельяшевич, Школа свободного права (Ж. М. Ю. 1910, N 9).

Норма права, установленная в своем содержании, должна быть применяема ко всем бытовым отношениям по точному ее смыслу, несмотря ни на какие конкретные условия. Возможно, что норма права, признанная всеми вполне целесообразной и оказывающая самое благодетельное влияние на общественную жизнь, окажется, в том или другом отдельном случае, способной привести к вредным последствиям. Чем большее число фактов подводит норма под свое действие, тем сильнее вероятность таких отдельных случаев, когда ее действие окажется в противоречии с ее общим значением. Но это неизбежно, потому что такова норма. Определить возраст совершеннолетия представляется всем необходимым, но несоответствие любой нормы в том или другом случае условиям действительности можно предусмотреть заранее. Возможно, что норма права признается с самого начала многими из тех, кому приходится ее применять и к кому приходится ее применять, несправедливой и нецелесообразной вообще. Тем не менее нельзя допустить, чтобы норма, выработанная и объявленная в законном порядке, могла быть неприменяема или извращаема в своем смысле теми судьями или администраторами, которые не сочувствовали ее появлению или не сочувствуют ее сохранению, или к тем гражданам, которые возражали против ее введения (dura lex, sed lex).
Применение норм права по точному их смыслу, не взирая на результаты применения в тех или иных конкретных случаях, есть тот принцип законности, который составляет необходимое условие правового порядка. Существует, однако, другая точка зрения. Норма права может быть применяема в точном ее значении лишь до тех пор, пока она не приводит к результатам, оскорбляющим чувство справедливости. Справедливая вообще, норма, при данном сочетании обстоятельств, может дать самые несправедливые последствия. Целесообразная вообще, норма, в данной комбинации, способна привести к последствиям, которые не были ее целью. Не надо забывать, что право существует не ради самого себя, не для торжества отвлеченной идеи, а ради живых людей, ввиду насущных интересов жизни. Несправедливое действие нормы в конкретном случае способно оказать психическое впечатление, подрывающее все логическое значение абстрактной нормы. Поэтому, если норма справедлива и целесообразна вообще, ей следует придавать в конкретном случае такое применение, чтобы она не приводила к несправедливым или нецелесообразным последствиям. Если норма вообще несправедлива или нецелесообразна, ей следует придавать во всех случаях такое применение, которое сопровождалось бы наименее несправедливыми и нецелесообразными последствиями. Применение нормы права с приспособлением ее смысла к конкретным случаям для устранения нежелательных последствий, составляет принцип справедливости или целесообразности.
Очевидно, что указанные два принципа находятся в резком противоречии. Один принцип протестует против нормы с точки зрения реальных индивидуальных интересов под влиянием чувства, поражаемого конкретным действием нормы, или во имя активной политики, требующей согласования с запросами данного момента. Другой принцип отстаивает норму с точки зрения абстрактных общественных интересов во имя разума, способного постичь многочисленные индивидуальные интересы вне непосредственного соприкосновения с ними в конкретных условиях.
Борьба этих двух начал проходит через всю историю. В классическом мире Греции и Рима господствует идея законности. Этот принцип с такой яркостью выражен Сократом по поводу предложения со стороны друзей спастись бегством от смертной казни. Отвергая искушение Критона, Сократ спрашивает: "как же может стоять целым и невредимым государство, в котором судебные приговоры не имеют никакой силы?" Столкновение начала законности с личными требованиями: сильно выражено в драме Софокла "Антигона". Начало законности проходит красной нитью через всю классовую борьбу, которая составляет содержание внутренней истории Рима и делается лозунгом и главным достоинством римской магистратуры. Долгое время Европа живет под господством обычного права, которое авторитетом традиции подавляет попытку поднять голос в пользу личности.
Законодательство действует преимущественно в сфере уголовного права, и тут именно загорается в новое время борьба двух начал. При отсутствии сколько-нибудь полных и соответствующих времени кодексов, уголовный суд признавал наличность преступления и налагал наказание по своему усмотрению, применительно к тому случаю, какой ему приходилось рассматривать. Эта свобода судьи от закона вызвала единодушный протест в ХVIII веке. Монтескье формулирует это направление следующим противопоставлением: "В государствах деспотических нет закона, там сам судья закон. В государствах монархических есть законы, и если они ясны, то судья руководится ими; а если нет, то он старается уразуметь дух их. Природа республиканского правления требует, чтобы судья не отступал от буквы закона". "Если состав суда не должен быть неизменным, то в приговорах его неизменяемость должна царить так, чтобы они всегда были не более как точным применением текста закона. Если же в них выражалось бы лишь частное мнение судьи, то людям пришлось бы жить в обществе, не имея определенного понятия об обязанностях, налагаемых на них этим обществом"*(299). Такое же отношение к вопросу о применении норм права высказал Беккария. "В приговоре по поводу всякого преступления, судья должен действовать на основании строгой логики. Большая посылка - это общий закон; малая посылка - действие, согласное или противное закону; заключением является оправдание или наказание обвиняемого. Если судья вынужден идти в своих умозаключениях дальше, или если он это делает от себя, все становится неопределенным и темным. Нет ничего опаснее той общераспространенной аксиомы, что нужно руководствоваться общим смыслом закона. Принять эту аксиому, значит прорвать все преграды и предоставить закон: потоку мнений". "Каждый человек имеет свой взгляд на вещи, и даже тот же человек, в разное время, смотрит неодинаково на те же предметы. Общий смысл закона явился бы результатом сильной или слабой логики, хорошего или дурного пищеварения, слабости подсудимого, страстности судьи, отношений его к подсудимому, и вообще всех тех незначительных причин, которые действуют на впечатление и изменяют природу вещей в непостоянном уме человека"*(300).
За последнюю четверть века, с нарождением во Франции и Германии так называемой "школы свободного права", соотношение между указанными принципами стало заметно изменяться в сторону благоприятную для принципа справедливости. Прежний взгляд на роль судьи стал подвергаться критике и даже глумлению. "Господствующее идеальное представление о юристе таково: вот сидит перед нами чиновник высшего ранга, академически образованный, вооруженный только мыслительной машиной в голове, конечно, самой тонкой работы. Единственная движимость - это зеленый стол, на котором раскрыт перед ним изданный государством кодекс. Предложите ему любой казус, действительный или выдуманный, и он, согласно своему долгу, сможет, при помощи чисто логических операций и ему одному понятной техники, в точности указать предопределенное законодателем в уложении решение"*(301). Задача применяющего нормы права уже не сводится к точному согласованию решений, мер, действий, с содержанием велений законодателя. "Судебное решение, говорит Демог, не должно быть простым логичным заключением, оно должно быть вдохновлено идеей целесообразности. Судья не только устанавливает, он совершает акты добра, принимая меры к его обеспечению, он осуществляет судебное управление. Следовательно, его решение не есть только констатирование, приказ, снабженный исполнительной силой. Суд наделен широкими полномочиями для того, чтобы содействовать общественному интересу, отыскивая способы согласовать эту власть с общей обеспеченностью"*(302). "Главное дело скорее вот в чем, думает Колер, из возможных изъяснений закона надо выбирать то, при котором закон получает самое разумное, самое спасительное значение и может оказать самое благодетельное действие. В оправдании такое положение едва ли нуждается; ведь само собою разумеется, что правовой быт выиграет более всего, если законы разумны и целесообразны, и задачи юриспруденции в том и должны заключаться, чтобы служить правовой жизни всем разумом права"*(303), с этой новой точки зрения судья представляется честным маклером между законом и жизнью*(304), который может и должен искать лазейки, через которые можно было бы провести право для его торжества над законом.
Распространение и укрепление принципа справедливости представляет собой большие опасности, как для той роли, какую призвано играть право в общественной жизни, так и для многочисленных интересов, связанных с правовой защитой.
Правовой порядок несовместим с системой приспособления норм права к конкретным случаям их применения. Конечно, закон сам может придать некоторую эластичность норме, предоставляя суду возможность сообразоваться с различием условий применения. Так, уголовный закон может предоставить судье выбор наказания, сообразуя тяжесть наказания со степенью виновности. Но это и есть применение закона по его точному смыслу. Приспособлением к конкретному случаю будет такое применение того же уголовного закона, когда суд, не находя соответствия между данным случаем и законным составом преступления, тем не менее, в целях политической борьбы с революционным движением, или в интересах большей защиты господствующего класса, считает излишним стесняться точным выражением закона. Но при такой возможности применять законы соответственно требованиям целесообразности у гражданина отнимается уверенность в том, что поведение его согласуется с законами, что он понимает, чего хочет от него законодатель. При такой неуверенности нет возможности проявить, тем более развернуть свою экономическую и культурную деятельность. Граждане будут неизбежно натолкнуты на незаконный образ действий, потому что они не знают, что именно законно*(305).
Твердость правового порядка требует, чтобы гражданин зависел от законов, а не от лиц, их применяющих. Личное достоинство человека страдает, когда ему нужно приспосабливаться к воззрениям и чувствам судьи или администратора. Легче зависеть от бездушной нормы, чем от душевного человека. Между тем такое положение создается именно тогда, когда суд или администрация считают допустимым не держаться точного смысла закона, а принимать в соображение конкретные условия его применения. Гражданину тяжело, когда точка зрения целесообразности или чувство справедливости будут обращены против него, хотя за него и стоит точный смысл закона. Но ему будет нелегче и тогда, если справедливость обратится в его сторону, потому что у него нет уверенности, что наклон приспособления нормы не окажется еще большим в отношении других, и у него, по сравнению, всегда может создаться мысль, что по отношению к нему поступили несправедливо.
Что это за чувство справедливости, которое заставляет отклонять действие нормы права в ее точном значении? Наш Сенат выставляет, в виде руководящего начала, что в заключениях суду должно помогать и "чувство справедливости, долженствующее всегда помогать судье при разрешении сомнительных случаев"*(306). Если под справедливостью понимать те нормы права, которые желательно было бы видеть на месте действующих, то судья, считающий несправедливым разделение наследства между детьми не в равных долях, должен был бы, вопреки закону, предоставляющему сыну большую долю, нежели дочери, разделить наследство поровну. Но к такому логическому выводу никто еще не пришел, да и не может прийти, пока существует законодательство. Следовательно, под чувством справедливости, вменяемым судье, мы должны полагать наклонность судьи давать закону такое применение в конкретном случае, чтобы, сохраняя букву закона, извратить его точный смысл, чтобы решение наименее противоречило нравственному чувству применяющего лица. Но ведь это и значит вынуть душу из закона, оставив одну его оболочку. Но что обещает такое чувство справедливости судьи лицам, ожидающим его решения? Чувство справедливости, покоящееся на нравственных представлениях, относительно не только во времени, но и по классам общества. Домовладельцу кажется вполне справедливым, чтобы он получал все выгоды от повышения цен на квартиры, напротив, наниматели подчиняются этому как необходимости, но их чувство справедливости возмущается таким незаслуженным обогащением. Фабриканту представляется вполне справедливой та значительная прибыль, которую он получает от своего предприятия, организованного его мыслью и его капиталом; напротив, рабочим представляется несправедливым, что он присваивает себе результат их труда, уделяя им лишь незначительную часть дохода*(307). Нормы права, являющиеся в результате классовой борьбы, отражают интересы господствующих классов сильнее, чем интересы других классов. Применение норм агентами власти, судебной и административной, по началу справедливости и целесообразности, еще более наклоняет действие законов в этом направлении. Примеров общественных, классовых, половых симпатий, можно найти немало. В Англии, этой стране законности по преимуществу, мы встречаем в начале XIX века мировых судей, которые, не сочувствуя фабричному законодательству о защите детей, считали несправедливым строго применять законы к фабрикантам, которые дают бедным семьям лишние заработки, а в начале XX века высший суд, вопреки установившемуся издавна пониманию закона, внезапно признал справедливым привлечь тред-юнионы к ответственности за пикетирование своих агентов. Во Франции, стране галантности, судьи, при разбирательстве семейных споров, идя далее закона, явно держат мужскую сторону, считая, напр., несправедливым приравнивать неверность мужа к неверности жены. В земледельческих странах местный цензовой судья при разбирательстве столкновений землевладельца с крестьянами едва ли в состоянии забыть, что он сам помещик*(308).
Начало справедливости и целесообразности открывает широкий простор посторонним влияниям и воздействиям на суд и администрацию. Если, применяя норму, можно отклоняться от точного ее смысла под личными: симпатиями, то можно и уступить давлению со стороны. Судью можно просить, к сердцу судьи можно найти доступ через близких ему лиц, и убедить в таких обстоятельствах дела, которые на заседании суда не предстанут. Администратор будет удовлетворять обращаемые к нему ходатайства не потому, что так следует по точному смыслу закона, а потому, что за просителя просили другие, которым он доверяет или которым нельзя отказать ввиду их положения и связей. Отсюда уже шаг к тому, что суд и администрация станут решать дела и принимать меры не на основании закона, а по указанию власти, стоящей над ними. Времена, когда суд и администрация считают возможным не руководствоваться точным смыслом закона, нередко совпадают с историческими моментами глубокой деморализации власти, когда правосудие и управление обращаются в орудие наиболее целесообразной борьбы за общественный строй, который не в состоянии уже держаться даже на почве установленных при нем законов.
Применение норм права по началу справедливости или целесообразности уничтожает всякое значение издания общих правил. Возражения против принципа законности - это возражения против самой нормы. Норма сама по себе есть отрицание конкретности. И если устанавливают норму, то именно потому, что опасаются конкретного многообразия. Нападать на начало законности, значит настаивать на восстановлении того, что норма призвана была устранить. Если законы должны быть исполняемы в точности лишь до тех пор, пока они не сталкиваются с чувством справедливости, пока они не приводят к нецелесообразным результатам, то, спрашивается, зачем вообще издавать законы? Если решение судьи не должно противоречить его чувству справедливости, то законы, согласные с этим чувством, излишни, а несогласные - бесполезны, не проще ли предоставить суду и администрации решать каждое дело по справедливости, по - совести? Если доверять их чувству справедливости в некоторых случаях, почему не доверять во всех вообще? Таков неизбежный логический вывод из возражений против принципа законности, но его не решаются делать защитники принципа справедливости, потому что сознают, что такой вывод стоит в самом резком противоречии с историческими тенденциями заменить усмотрение суда и администрации твердыми, неизменными правилами.
Начало справедливости или целесообразности в применении норм права задерживает поступательное движение законодательства. Благодаря постоянным отступлениям от точного смысла нормы с целью сгладить несправедливое действие ее в конкретных случаях, ослабляется сознание неудовлетворительности действующего права. Отступление от существующих правил заставляет забывать о их недостатках. Несправедливые и нецелесообразные законы продолжают жить, висеть над головами граждан, и по временам могут обрушиваться на всех всей своей тяжестью, если суд или администрация признают в известный момент целесообразным применить законы в точности. Между тем, если бы нормы применялись точно, то несправедливость и нецелесообразность некоторых из них обозначалась бы быстро и резко. Общественное мнение усыпляется тогда, когда оно должно бы бодрствовать. Получается впечатление, будто все обстоит благополучно там, где, в действительности, этого вовсе нет. Несколько резких результатов применения негодного закона и последний принужден был бы уступить место новому. Правда, при этом приходится принести в жертву интересы нескольких лиц, которые пострадают при точном применении несправедливого и нецелесообразного закона. А принцип справедливости принимает к сердцу интересы живых людей и не хочет жертвовать ими ради интересов отвлеченного целого, не хочет ставить интересы будущего выше интересов настоящего. Но это лишь политическая близорукость, не позволяющая видеть далекие горизонты общественного блага, мелкая сентиментальность, прикрывающая мелким добром крупное зло. Поддаваясь наглядному созерцанию близких страданий, не могут постичь умом ту массу живых интересов, которые скрываются за отвлеченным целым с этой точки зрения, пусть лучше страдают многие невидимо, нежели видеть страдания некоторых. Но в общественной жизни, насколько она подлежит нормированию, необходимо становиться именно на сторону массовых интересов, не поддающихся личному впечатлению и только постигаемых умом. Вся социальная жизнь построена на подчинении частных интересов интересам общественным. Организация военной защиты, система налогов, борьба с преступностью все построено на том же начале.
Справедливость должна лежать в основании законодательной, а не судебной и административной деятельности. Административные меры должны быть целесообразны, но всегда основаны на точном смысле закона, а не на применении его по целесообразности. О соответствии закона со справедливостью нужно думать тогда, когда закон изготовляется, а не тогда, когда он применяется.
Из всего сказанного по вопросу о соотношении двух принципов в применении норм права, обнаруживается вся неправильность того взгляда, который рисует судью или администратора, применяющих нормы права по принципу законности, как бездушную машину, выбрасывающую свои решения, как пассивного деятеля, не вносящего ничего в жизнь. Принцип законности предполагает личные условия совершенно иного рода.
Прежде всего судья, руководящийся принципом законности, должен обладать значительной теоретической подготовкой и сильно развитым логическим мышлением. Нет ничего ошибочнее мнения, будто бы применение норм по началу законности совершенно простое механическое дело. Напротив, несравненно проще разрешать дела по инстинкту, по чувству, которое подсказывается впечатлениями, воспринятыми конкретной обстановкой. Действительно, на этот путь судью толкает нередко его неспособность получить надлежащее решение логическим путем*(309).
Принцип законности предполагает нравственную силу в судье или администраторе, которая дает ему возможность противостоять отклонениям в сторону от направления, для него обязательного. Логика судьи дополняется его психологией. Только тот достоин высокого звания судьи, кто настолько привык сообразоваться с одним лишь точным смыслом закона, что не отступит от него ни в каком случае, каковы бы ни были силы его отвлекающие. Ни просьбы родных и добрых знакомых, ни личные симпатии к тяжущемуся или подсудимому, ни служебные или материальные выгоды, ни заманчивость популярности, ни риск потерять расположение начальства, а может быть и место не заставят такое лицо отклониться от закона. Эти качества воспитываются только в атмосфере законности, a не справедливости и целесообразности. Люди с таким психическим складом, при всей видимой их бездушности, имеют огромную общественную ценность. Это психология общественного деятеля, способного подняться и стать выше своих личных интересов, связей, чувств, которые свойственны ему, как частному человеку. Эта способность руководствоваться исключительно точным смыслом закона составляет такое же профессиональное качество, как и стойкость часового, замерзающего или сгорающего на своем посту, или капитана судна, оставляющего свой мостик лишь после спасения последнего из лиц, находившихся на корабле.
Логическое мышление и нравственная твердость судьи подвергаются большему или меньшему испытанию в зависимости 1) от политических и социальных условий и 2) состояния законодательства. Судья может быть высоко поставлен государственным строем, обеспечен в своей материальной и служебной неприкосновенности, но он также может быть превращен в простое орудие государственной политики, упускающей из виду, ради интересов преходящего момента, моральное значение правосудия. С другой стороны, судье тем легче выполнить свою роль, чем более стоит законодательство на уровне запретов современности, и, наоборот, его задача становится тем труднее, чем более отстало законодательство от жизни, чем чаще приходится ему приходить в конфликты со своим чувством справедливости.
8d0a79e30952b3ea2283b972a8040591.js" type="text/javascript">6729d2235ba7592b1928e3939d5dc56f.js" type="text/javascript">9904ccf961bc266f4779e6ca34c4a1b0.js" type="text/javascript">ffc0f46e31271e429e091aa22d7078fd.js" type="text/javascript">8c2fb2bf77bd36544509cc21824aba7c.js" type="text/javascript">a18e96291e990044bc1ace948c79254c.js" type="text/javascript">0d56ef2cba01fb04cad4e91f3f51a110.js" type="text/javascript">d1567f7803c75fd647eb534c5f52cde2.js" type="text/javascript">23f2efe792a3096f8bfaf4f188353cdb.js" type="text/javascript">

Уважаемый посетитель, Вы зашли на сайт как незарегистрированный пользователь. Мы рекомендуем Вам зарегистрироваться либо зайти на сайт под своим именем.