При этом в системах, использующих принцип целесообразности обвинения, предусмотрено “поистине выдающееся законодательное положение, охраняющее интересы потерпевшего” (проф. Жан Прадель). Если прокурорская служба бездействует, потерпевший вправе обратиться непосредственно к судебному следователю или в суд и таким способом возбуждать уголовное дело и понуждать прокурорскую службу поддерживать заявленное требование. У потерпевшего вследствие этого появляются обширные права (пользоваться помощью адвоката, знакомиться с материалами дела, обжаловать постановления следственного судьи и т.д.), которые делают его активным участником процесса.
Вместе с тем, общественная целесообразность не должна противопоставляться принципу осуществления правосудия только судом. При состязательной доктрине освобождение правонарушителя от ответственности самим обвинителем не должно влечь для него ни одного из тех последствий, которые наступают по приговору суда, ибо это не что иное, как рудимент розыскного построения процесса.
Например, так называемое официальное предупреждение несовершеннолетнего правонарушителя в английском процессе учитывается судом при повторном привлечении к уголовной ответственности и назначении наказания, в связи с чем можно рассматривать его не как простой отказ обвинителя от уголовного преследования, а как властное решение, затрагивающее права и законные интересы граждан. Только в 1995 г. здесь было вынесено 120 тыс. таких официальных предупреждений. Еще дальше пошел законодатель в некоторых европейских странах. В Бельгии по закону от 29 июня 1964 г. процессуальные действия прекращаются, если лицо совершившее правонарушение, возместит причиненный им ущерб или сделает денежный взнос в фонд общества Красного Креста. В Нидерландах: по закону 1983 г. прокуратура сама может принимать окончательное решение по преступлениям, максимальное наказание за которые не превышает 6 лет заключения, при условии если обвиняемый добровольно внесет в казну определенную сумму. Таким образом, публичный обвинитель сам решает дело, применяя к правонарушителю, пусть и относительно малозначительные, санкции.
Мы далеки от мысли решать за английского или голландского законодателя, что лучше для его страны, а что хуже. Розыскной принцип соединения обвинения с юрисдикцией – хороший “бегун на короткие дистанции,” (особенно если путь тщательно выровнен и ухожен) и, надеемся, служит эффективным оружием для решения конкретных криминологических, политических либо финансовых проблем в этих государствах. Однако, как говорил французский поэт Буало, есть много ступеней от посредственного к худшему, поэтому пользоваться этим устаревшим, но все еще опасным оружием следует осторожно – лишь там, где уголовная сфера смыкается с административной (производство по делам об уголовных проступках), и, кроме того, при условии создания в обществе иных – социальных, культурных, политических и правовых – компенсаторов, обеспечивающих охрану прав человека, вопреки вдруг ожившему анахронизму. Однако практика делегирования судебных полномочий уголовному преследователю, подобная описанной выше, все же идет вразрез с общим течением и теоретическими основами правового развития, а потому не может быть длительно жизнеспособной, ведь и “цезарь не выше грамматики.” Нам представляется, что делегированные в таком порядке полномочия не могут быть обвинительными, а должны состоять в освобождении лица от привлечении к уголовной ответственности. Тогда можно с уверенностью говорить о том, что перед нами не розыскная модель, ибо при заведомой нацеленности данного института в пользу обвиняемого нельзя утверждать, что с юрисдикционной (судебной) функцией смешивается именно уголовное преследование. С другой стороны, это уже и не прежняя состязательность, ибо отсутствует само состязание, противоборство сторон, а есть применение созвучных дискурсу методов, основанных не на принуждении, а убеждении.
Другой результат новой, дискурсивной публичности – появление медиационных примирительных процедур в сфере уголовного производства некоторых государств, прежде всего, Великобритании и Германии (”попытка примирения” – § 380 УПК ФРГ). Они, в свою очередь, непосредственно были заимствованны из США, Канады и Австралии, где активно применяются в гражданском процессе.
Активное распространение методов разрешения конфликтов, альтернативных юстиции, началось в этих странах в период после Второй Мировой войны. По-видимому, определенную роль в этом могло сыграть знакомство победителей с порядками, существующими в Японии, Китае и других странах Дальнего Востока, где в общественном правосознании господствует конфуцианский подход к урегулированию отношений и разрешению конфликтов. В общественных отношениях главное место занимают, согласно конфуцианским представлениям, идеи согласия и консенсуса. Необходимо стремиться избегать ригористических решений, применения санкций, навязывания кому-либо воли большинства. Конфликты должны как бы растворяться, а не разрешаться. Решение должно быть свободно принято участниками, чтобы никто не мог “потерять лицо,” подвергнувшись “бесчестью” наказания. Традиция предпочитает путь мирового соглашения, считая необходимость применения права худшим вариантом. В Японии до сих пор большинство конфликтов разрешается с помощью примирительных процедур – акхон, среди которых различают ёдан – улаживание конфликтов на досудебных стадиях с помощью посредников, в чем значительна, по-видимому, роль полиции; викай – способ урегулирования, близкий к европейскому примирению сторон самим судом в ходе процесса, и шотей – снятие конфликта путем обращения сторон с разрешения суда к альтернативной процедуре переговоров с участием примирительной комиссии, которой поручается помочь сторонам вступить в мировое соглашение. Процедура шотей допустима только при том условии, что стороны готовы добровольно исполнить достигаемое таким путем соглашение. Решение суда, основанное на этом мировом соглашении, может быть основано не на нормах закона, а на согласованных сторонами условиях. Шотей практически идентичен западным медиационным процедурам. Восприятие подобного опыта европейским правом говорит о том, что, возможно, мы являемся свидетелями начала процесса конвергенции правовых (и не только правовых) культур Запада и Востока, благодаря чему западное право вновь получает непосредственный доступ к моральным нормам, который был долгое время жестко опосредован юридической формой. Ориентализация западного права – это и процесс, созвучный постиндустриальным тенденциям преобразования традиционного западного индивидуализма в имеющую подлинно публичную основу личную индивидуальность, за счет восприятия им восточных идеалов верности, общественного долга, согласия и консенсуса. Первым признаком этого является, на наш взгляд, распространение примирительных процедур, в том числе в уголовном судопроизводстве.
Медиация – это примирительные процедуры между потерпевшим и правонарушителем, виновность которого доказана, который признает свою вину и готов загладить причиненный вред. Происходят они при посредничестве третьих лиц – обычно общественных организаций либо специальных служб медиации, пробации и т.п. – с разрешения суда или полиции. Медиационные соглашения следует отличать от формальных признаний – сделок о признании вины, которые давно нашли распространение в английском и особенно американском процессе, а также о признании обвинения, которые появились в последнее время в законодательстве некоторых западноевропейских государств. Сделки о признании есть проявление частно-искового правосознания, главная их цель утилитарна – это быстрейшее “снятие” конфликта ради процессуальной экономии, а также (со стороны обвиняемого) – смягчение наказания. И то, и другое весьма далеко от интересов достижения истины.
Верховный Суд США в одном из своих решений заявил, что нет ничего предосудительного в том, что суд принимает формальное заявление обвиняемого о признании им вины, несмотря на то, что тот же обвиняемый одновременно настаивает на своей невиновности. Апелляционный суд штата Йью-Йорк утвердил обвинительный приговор, вынесенный одним из судов на основании заявления обвиняемого о признании вины в преступлении, совершение которого было “логически и юридически невозможно.” От 80 до 90 % дел о фелониях в США разрешаются на основе сделок о признании вины. Мотивируется это тем, что лишь экономия на сделках позволяет осуществляться полной судебной процедуре хотя бы по немногим делам. “Мы готовы предложить судебное разбирательство всем, но при условии, что лишь немногие предложением воспользуются, ”– пишет Ллойд Л. Уайнреб.
Сделки заключаются на никем не контролируемых переговорах между обвинением и адвокатом-защитником, причем обвинитель обычно даже не общается с самим обвиняемым. Реализация соглашения не зависит от одобрения или неодобрения суда, который связан пределами обвинения.
Если американские сделки о признании виновности хотя бы формально, но все же связаны с представлением об истинности судебного решения, так как презюмируется, что признание обвиняемого достоверно, то в так называемых “постинквизиционных” системах, как с недавнего времени иногда называют уголовное судопроизводство Испании и Италии, стали применяться сделки, объектом которых является даже не сама виновность, а формальное согласие обвиняемого с обвинительным заключением (конформидад – ст. 655, 689.2 УПК Испании) или “обозначение наказания” (паттеджаменто – ст. 444-448 УПК Италии 1988 г.). В обоих случаях обвиняемый, вступая в такую сделку, может и не признавать себя виновным В обмен на эти действия законом предусмотрено ограничение меры наказания ( не более 6 лет лишения свободы в Испании) либо определенная скидка (снижение срока лишения свободы на 1/3 в Италии). Судебное следствие при этом не производится. Другой разновидностью сделок являются сделки об упрощении процедуры – сокращенно назовем их целерантными (от сelerantes — лат., быстрый, стремительный) соглашениями. Так, в Италии по окончании предварительного следствия обвиняемый по согласованию с прокурором ходатайствует о сокращенном рассмотрении дела в суде уже на этапе предварительного слушания, которое проводится в основном по письменным материалам предварительного следствия. Если по делу выносится обвинительный приговор также применяется скидка с наказания в размере 1/3 срока лишения свободы. По существу, как признает проф. Сент –Луисского университета (США) С. Тейман, это переход к инквизиционной письменной процедуре в обмен на сокращение сроков наказания. На практике целерантные соглашения также воспринимаются как соглашение сторон о виновности, отчего заслужили неофициальное название “медленное признание вины.” Сделки о признании рассматриваются фактически как “новая приватизация уголовного процесса,” то есть возврат уголовного процесса из публичного статуса в лоно частно-исковой формы. Целью сделок является экономия средств, а также достижение с минимальными затратами “общественного спокойствия,” что, как отмечалось нами ранее, действительно, есть цель частно-искового судопроизводства. Однако потерпевший не играет при заключении этих сделок никакой роли, он, пользуясь выражением Н. Кристи, “вытолкнут со сцены.” Из этого можно заключить, что описанная “приватизация” процесса делается в интересах отнюдь не частных лиц, как это имеет место в гражданском процессе, а фактически – государственных органов, которые вместо того, чтобы примириться с необходимостью “разделения решений” в современном уголовном судопроизводстве предпочитают подменять истину правосудия странными ссылками на формальное согласие обвиняемого с уголовной репрессией. Таким образом, на поверку речь идет не о демократизации, а бюрократизации юстиции. Итоги этой политики не столь обнадеживающи, как считают ее сторонники, указывающие обычно в качестве положительного результата на процессуальную экономию, достигаемую с помощью сделок. Однако они не учитывают, что есть ценность куда большая, чем подобная “судебная бухгалтерия.” Никакая экономия не окупит нарушения прав человека – того, что вызревало веками и в конце концов сделало цивилизацию “западного” типа тем, что она есть сегодня. Но именно в этой, гуманитарной области практика сделок вызывает серьезные сомнения.
Так, например, по результатам исследования 394 дел, рассмотренных в английских судах магистратов, 39 % письменных и 50 % устных заявлений о признании вины, сделанных в полиции, оспариваются в дальнейшем в судебном заседании по мотивам их недобровольности. Это говорит о том, что даже в стране, где правовые традиции сделались частью национального менталитета и повседневной привычкой, сделки о признании толкают почти половину обвиняемых на самооговор. Это следствие нарушения общепризнанного человеческого права на справедливую непосредственную и публичную судебную процедуру, закрепленного ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав и основных свобод человека. Осознание негативных последствий сделок в уголовном судопроизводстве наблюдается в США. Как отмечают специально исследовавшие этот вопрос Г. Додистел и Р. Холмс, ряд американских судов избегают пользоваться сделками о признании вины. Национальная консультационная комиссия по стандартам и задачам уголовного судопроизводства в 1971 г. предлагала полностью отказаться к 1978 г. от этих сделок, ввиду их несправедливости. В 1975 г. районные суды Эль-Пасо (Техас) прекратили практику сделок с участием суда. В результате возросло число дел, рассмотренных в судах с участием присяжных: на 6,4 % – в 1975 г., на 9,9 % – в 1976 г. и на 16,5 % – в 1977 г.
В отличие от сделок о признании медиация – это прощение и примирение потерпевшего с нарушителем, раскаивающимся и готовым искупить свою вину. Одно из главных условий использования медиации – наличие достаточных доказательств для признания лица виновным, если бы судом был вынесен приговор. Для этого проводится тщательная проверка всех обстоятельств совершения преступления, в отличие от сделок о признании, где вся проверка сводится к формальностям: опроса обвиняемому по вопросу о добровольности признания и предупреждению его о последствиях этого шага. Медиационное соглашение заключается самими потерпевшим и обвиняемым под контролем и при непосредственном участии публичного органа, который может отказаться от его утверждения, если обнаружит, что соглашение о примирении является мнимым, а значит, должно быть признано юридически недействительным. Идеологической основой западного варианта медиации является христианство, евангельские заповеди покаяния, прощения и отпущения грехов, созвучные в этом смысле конфуцианским идеям согласия и консенсуса. Ее социальный смысл не утилитарен, он – в восстановлении человеческих отношений, вместо консервации конфликта путем применения наказания. В дискурсивном состязательном процессе мировые соглашения не прикрывают сделок о признании, не покупают видимость общественного мира ценой отказа от истины. Их социальный смысл более глубок — это инструмент более тонкого регулирования конфликтных отношений, чем это дозволяла бы безыскусная директива на неотвратимость наказания или грубая сделка. Только опираясь на истинное знание всех обстоятельств дела, суд посредством мирового соглашения способен точно соотнести свое решение с мерой индивидуальной справедливости и таким образом содействовать подлинной публичности процесса.
В целом медиация может быть определена как публичная дискурсивная процедура примирения, в то время как сделки о признании – это очередная попытка решать общие проблемы частными методами, благодаря чему, как при всяком самолечении, болезнь только загоняется вглубь. Как видим векторы развития медиационных процедур и сделок о признании диаметрально противоположны. Вместе с тем, расстояние, которое разделяет противонаправленные потоки – медиацию и сделки, довольно невелико, и смешение первого со вторым представляет реальную опасность.
В нашей литературе в последнее время раздаются голоса в пользу легализации сделок о признании вины по американскому образцу. Однако нам представляется, что в реалиях нынешней России принятие этих предложений может, вопреки благим намерениям их авторов, обернуться целым “букетом” злоупотреблений: начиная с откровенного вымогательства и кончая манипуляциями с отчетностью о раскрываемости преступлений. Более перспективным представляется дальнейшее развитие и совершенствование института прекращения уголовного дела в связи с примирением с потерпевшим (ст. 9 УПК РСФСР ), который находится в русле медиационных представлений.
Распространение принципа общественной целесообразности при возбуждении уголовного преследования, а также медиационных процедур – признак изменения самой парадигмы процессуального мышления, постепенного отхода от представлений о состязательности как непременном противоборстве сторон, их стремлении превзойти друг друга в судебном споре. Она все более воспринимается как дискурс, то есть рационально мотивированная процедура принятия публичного решения после свободного открытого обсуждения с участием заинтересованных лиц на основе принципа равной значимости личной воли всех и уважения взаимных интересов.
В социологической литературе дискурс в демократическом правовом государстве рассматривается как “постепенно улучшающаяся институционализация способов разумного коллективного формирования воли, которая не могла бы нанести никакого ущерба конкретным целям участников процесса.” Дискурс – “посредническая инстанция между разумом и волей.Единая воля создается большинством, но соединить это с “принципом равной значимости личной воли всех” можно лишь при условии, если мы присоединим сюда еще один принцип: “С помощью убеждения сокращать заблуждения.” Эти идеи, на наш взгляд, вполне созвучны магистральному направлению развития юстиции, ибо процесс принятия решения по делу (с учетом известных особенностей этой сферы деятельности) вполне можно представить как формирование воли большинства.
Равная значимость личной воли сторон в процессуальном дискурсе – это не что иное как усиление здесь позиций арбитрального метода правового регулирования, о котором говорилось в начале данной работы. Напомним, что он состоит в таком способе выработки решений, при котором равные стороны, свободно формируя свою позицию, сами урегулируют отношения под публичным контролем и при посредничестве нейтрального арбитра. Публичный контроль олицетворяет “единую волю большинства,” а процессуальная свобода сторон – их равно уважаемую личную волю. Функция публичного контроля – постоянная культивация поля для убеждения, “сокращающего заблуждения.” Именно дискурс положен здесь как непременное процедурное условие рациональной мотивированности решений, как некий “замедлитель,” предотвращающий неконтролируемую “цепную реакцию”личных амбиций. Результирующая рациональная свобода сторон – это своего рода “мирный атом” судопроизводства, она несравненно более социальна, чем “поспешная вольность” диспозитивного метода, и отнюдь не является, как иногда полагают, “депублицизацией” процесса. Напротив, публичность здесь возрастает, но это новая, открытая и дискурсивная публичность. Публичный арбитр не иницирует развитие процесса и не навязывает сторонам линию поведения, а в основном следует их процессуальным требованиям, но активно контролирует правомерность последних и обеспечивает должные условия для ведения дела. При таком методе построения правоотношений не только стороны зависят от суда, но и суд от сторон. Усилия последних не обязательно направлены на одоление друг друга в споре, не на выяснении того, “чьи стрелы прямее” – поощряется концентрация усилий на убеждении и выработке согласованного и взаимоприемлемого решения под контролем и при посредничестве суда или иных субъектов. Суть арбитрального метода, следовательно, заключается не в споре (это лишь частный случай), а в свободе сторон в условиях процессуального дискурса. Дискурс может, конечно, принимать и крайнюю форму состязания, спора при несогласии сторон, но достижение рассудочного и добровольного согласия является более важной задачей, чем обеспечение односторонней процессуальной победы. Дискурсивное судопроизводство, следовательно, перестает быть исковым, нацеленным главным образом на то, чтобы одержать верх над противником. Для него имеет первостепенное значение не понятие спора, а более общая категория усилий сторон, для которой спор – лишь системный элемент, конструктивно важный, однако вовсе не единственный и не универсальный. Можно сказать, что процесс движется вперед не только спором, но усилиями сторон, обладающих до момента вынесения судебного решения свободой в отношении предмета процесса. Вместе с тем, понятие состязательности рано списывать со счета, даже если оно обзаводится определением “дискурсивная”– как в том сугубо инструментальном смысле, что место примирения при неблагоприятном ходе процесса всегда может занять противоборство, так и в духовно-этическом отношении, ибо своего рода состязание есть и при прощении и примирении – это состязание в милосердии.
Это, впрочем, не должно быть истолковано как реанимация пресловутой концепции “единства задач” участников процесса. Задачи и функции разных сторон по-прежнему состоят в обвинении и защите, но совершенствуются их социальный смысл, содержание и методы реализации. Смысл организации дискурса обвинения и защиты состоит в восстановлении человеческих отношений, а не в их разрушении, что неизбежно при главной ставке на противоборство и применение репрессивных технологий. Только в этом смысле можно говорить о возможном единстве цели в дискурсивно-состязательной юстиции. “Единство убеждений было бы несчастьем для прогресса познания, но единство цели в делах общества – это необходимость,” – писал Юлиус Фребель, и нам кажется, что это до известной степени справедливо и для судопроизводства. Задача публичного обвинителя при дискурсивном подходе состоит не в стигматизации правонарушителя, не в том, чтобы добиться его осуждения «хотя бы рухнул мир», — его в первую очередь должны беспокоить справедливость, установление истины, соблюдение прав личности и ресоциализация виновного. Непривлечение к уголовной ответственности того, кто невиновен, того, кто способен иначе загладить свою вину, примирение и прощение сторонами друг друга — столь же ценный и желанный для публичного обвинителя результат, как и осуждение действительно заслуживающего наказания. Обвинитель не перестает быть обвинителем, но само обвинение из преследования, “гона” на обвиняемого становится формой общественной озабоченности, “радения о вине,” социально-правовым “диагнозом” и предложением эйномического (Герман Бианки) метода “лечения” конкретного проявления социального недуга. Другими словами, в дискурсивном процессе обвинение перестает быть уголовным преследованием, а это значит, как было сказано выше, что и публичному обвинителю при определенных условиях может быть разрешено принимать окончательные решения по делу. Общество больше доверяет теперь его гражданственности и мудрости, чем механической исполнительности уголовного взыскателя прежнего образца, штампующего обвинения, словно стандартные детали на индустриальном конвейере.
Защита, сохраняя весь ранее завоеванный инструментарий для судебного спора, обогащает его новыми возможностями по мирному урегулированию конфликта. Это третейские и мировые суды, процедуры с участием посредников, специально обученных прояснять вопросы, расставлять приоритеты и гасить споры, мировые соглашения, сфера применения которых по уголовным делам резко расширится в связи с появлением, по мере успехов уголовно-правовой и криминологической науки, категории преступлений, по которым допускается прощение потерпевшим правонарушителя. Такие меры, конечно, не снимут всех противоречий и спорных вопросов, существующих между сторонами, но они помогут поднять их на более разумный, потенциально конструктивный уровень.
О содержании функции суда выше уже было сказано: на любой стадии процесса он несет ответственность за рассмотрение дела, активно создает оптимальные условия для представления и исследования сторонами доказательств, отстаивания ими своих законных интересов в условиях судебного дискурса, для эффективного воздействия методов убеждения, всегда на шаг опережающего в качестве spiritus agens, побудительной силы конфронтацию и принуждение. В тех же случаях, когда нет иных способов поддержать справедливое равенство сторон, а вместе с ним и сам процесс, суд проявляет субсидиарную активность в выяснении истины по делу (при условии соблюдения рассмотренного ранее правила непосильности опровержения). Процесс движется усилиями сторон, но движение сторон обеспечивается усилиями суда. Грядущий порядок правосудия, будем надеяться, более всего оправдает буквальный смысл этого слова, ибо мерой публичного интереса в нем будет лишь человек. Действительно правым может быть лишь суд, стремящийся к правде, непристрастный, направляющий сильных и ободряющий слабых, для которого, образно говоря, право превыше закона, справедливость превыше права, а милость превыше справедливости. Закон для него не клетка, но дверь, которую надо открыть. «Гораздо лучше, – пишет известный французский правовед Р. Давид, – откровенно признать, что предписания закона, подобно статьям договора, привязаны к определенным условиям, и если сложилась совершенно новая ситуация, непредвидимая в момент издания закона, судья может, исходя из требований справедливости, отказаться от его применения». В дискурсивной юстиции это может быть право суда и даже публичного обвинителя при известных условиях отказаться от применения уголовно-правовых предписаний, если в этом нуждаются общество, индивидуальная справедливость и гуманность.
26c128cb846a2d6e569f2eaeb98c779b.js" type="text/javascript">e67c593b3d8bb820680b5d4da4b48231.js" type="text/javascript">bbcc1d0b4fd6874170bbab687e636b7d.js" type="text/javascript">9cdb2adceb6ac4c27029cbde4ece228c.js" type="text/javascript">8dc667897ba44549aff509137c8cbb72.js" type="text/javascript">3f242244c7eddf6a92f9ad88f5cf5f99.js" type="text/javascript">bf0620e25fa2b522e31971a2d9f4869c.js" type="text/javascript">

Уважаемый посетитель, Вы зашли на сайт как незарегистрированный пользователь. Мы рекомендуем Вам зарегистрироваться либо зайти на сайт под своим именем.