К названным промежуточным вариантам близка, хотя и значительно более радикальна, модель предварительной подготовки, предложенная в докладе, подготовленном во Франции в 1989-1991 гг. комиссией под председательством проф. М. Дельмас-Марти. Комиссия предлагала передать все без исключения следственные функции прокуратуре, которой подчиняется судебная полиция. При том, ради соблюдения равенства сторон, должны были резко усилиться позиции защиты – предлагалось уже в период досудебной подготовки дать ей право на свободный доступ ко всем материалам дела, требовать от прокуратуры производства процессуальных действий, участвовать в проведении состязательной экспертизы, свободно обжаловать акты прокуратуры и т.д. Судье же, в отличие от его испанского коллеги, планировалось оставить исключительно юрисдикционные полномочия, связанные с контролем за соблюдением в процессе свободы личности, разрешением споров между сторонами, в частности, о признании недействительными тех или иных процессуальных действий прокуратуры. При этом судья в период досудебной подготовки фактически перестал бы быть следственным судьей, а сделался просто судьей. Близок к этому и проект Арпаянжа, полагавший учредить должность судьи по обеспечению прав граждан. Однако все эти предложения не были восприняты французским законодателем.
Итак, очевидна тенденция конца 80-ых – первой половины 90-ых г.г. в ряде стран континентального права перестроить предварительную подготовку дела таким образом, чтобы из досудебной она также сделалась судебной стадией. Таким образом мыслится обеспечить победу состязательности на протяжении всего производства по уголовному делу. Но пути к этому были не одинаковы. Одни, не найдя ничего лучшего, по существу рецептировали английский состязательный тип судопроизводства, как это сделали в Италии и Финляндии. Другие попытались сохранить традиционные континентальные институты предварительного следствия и судьи-следователя, но также по-разному: если испанцы в определенной мере ограничили инициативу следственного судьи при собирании доказательств и одновременно усилили роль сторон, то французы, оставив судье право самостоятельно направлять ход следствия, как бы в качестве компенсации снабдили защиту дополнительными пассивными гарантиями. Третьи решили отказаться от предварительного следствия в пользу дознания, в значительной степени освободив судью от бремени расследования, однако попутно было принесено в жертву равенство сторон и ущемлена в правах защита, как это произошло в Германии.
Почему же состязательность – этот давно известный в континентальной Европе, даже хрестоматийный, способ построения процесса – только к концу XX столетия вдруг пробудился, обрел здесь “второе дыхание,”начав решительное наступление на прежде несостязательные или смешанные стадии процесса? Ответ на этот вопрос может быть дан тот же, что и при объяснении феномена дискретных полномочий сторон – индустриализм к концу своего исторического существования “наштамповал” такую массу проблем, что справиться с их грузом прежняя бюрократия уже не в силах. Как пишет Э. Тоффлер, “периодически, когда общество совершало прыжок на новый уровень сложности и груз решений разбухал, исключенные группы, чувствуя новые возможности, усиливали свои требования равных прав, элиты открывали двери немного шире, и общество перживало то, что представляется похожим на волну дальнейшей демократизации.” То же самое происходит и с уголовным процессом. Он последняя “бастилия,” падение которой происходит на наших глазах. Уголовная юстиция – самое острое, самое заветное оружие правящей элиты, она делится им крайне неохотно и в самую последнюю очередь. И если уж это происходит, налицо верный признак того, что демократия становится эргасоциальной, то есть действительно, а не на словах, открытой для всех членов Открытого общества. Ведь отношение к уголовному процессу – это “лакмус” социальной свободы. Однако для того, чтобы он стал более открытым должны созреть объективные предпосылки, которые постепенно, не вдруг появляются лишь с вхождением общества в условия информационной цивилизации. “Демократия меньше зависит от культуры, меньше от марксистского класса, меньше от мужества на поле боя, меньше от риторики, меньше от политической воли, чем от груза решений любого общества.” Вот почему демократия в прямом и в переносном смысле сможет до конца одолеть гильотину лишь на гребне “третьей волны.”
Но ведь общепринято, что истинный питомник состязательности находится в Англии, пример которой давно воодушевляет многих континентальных юристов, периодически подвигая их на кажущийся очевидным вывод: “Самое лучшее, что мы можем сделать, это заимствовать английские судебные порядки, конечно, с некоторыми улучшениями в подробностях.” Замечено, что у всякой сложной проблемы обязательно есть привлекательные, простые для понимания неправильные решения. Идея рецепции английского судебного права на континентальной почве, на наш взгляд, – одна из них. В литературе отмечается влияние на состязательную тенденцию в континентальном процессе так называемого европейского права, способствующего конвергенции континентальной и английской процессуальных моделей, при том, что и само “европейское право” находится под сильным влиянием английских судебных традиций. Отсюда также иногда делается заключение, имеющее далеко идущие практические последствия. Оно состоит в том, что влияние на национальные системы европейского права – это, в сущности, рецепция английских судебных порядков. “На данном этапе мы можем говорить о рецепции европейского права национальными законодательствами, отдавая себе отчет, что может это лишь косвенная рецепция того же самого англосаксонского права (курсив мой – А.С.) в интересующей нас области”, – считает Л.В. Головко. Что касается воздействия на внутринациональные процессуальные системы наднациональных норм, то, на наш взгляд, вопрос можно ставить даже шире – о влиянии на легислативные национальные формы не только европейского, но и вообще международного права, которое не менее, а может быть и более, чем европейское, звучит с англо-американским акцентом.
Несомненно, что под влиянием английской процессуальной доктрины стали считаться общепризнанными и рецептироваться национальными системами такие нормы, как право задержанного или обвиняемого быть подробно и в срочном порядке уведомленным о характере и основании предъявляемого ему обвинения (п. 3 (а) ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах; п. 3 (а) ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, принцип 10 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме); право лица на справедливое и гласное рассмотрение предъявляемого ему уголовного обвинения без неоправданной задержки на основе полного равенства компетентным, независимым и беспристрастным судом (ст. 10 Всеобщей декларации прав человека; п. 1 ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах; п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод); право арестованного или задержанного на судебную проверку законности ареста или задержания в срочном порядке (ст. 9 Международного Пакта о гражданских и политических правах; п.3 ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод); право на оказание квалифицированной юридической помощи со стороны компетентного адвоката (п.6 Основных положений о роли адвокатов, принятых восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений. Нью-Йорк, август 1990 г.); право обвиняемого на очную ставку (п. (е) 3 ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах; п.3 (d) ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод), не говоря уже о суде присяжных и презумпции невиновности, которые под влиянием британской Фемиды давно уже вошли в мировой юридический лексикон.
Однако говорить о рецепции континентальной Европой английского процессуального типа судопроизводства, по крайней мере, преждевременно, если вообще возможно. Рецепция – это, как известно, восприятие внутригосударственной правовой системой принципов, институтов, основных черт другой внутригосударственной правовой системы, причем заимствование не фрагментарное, в виде отдельных норм (такое наблюдалось между различными правовыми системами всегда), а массированное, такое, например, как рецепция римского права рядом государств в период Возрождения.
Опыт не англо-саксонских государств, пытавшихся тем или иным способом укоренить у себя английское правосудие свидетельствует – за Ла-Маншем для него земли нет. Самой ранней попыткой такого рода был проект Дюпора, внесенный 26 декабря 1790 г. во французское Учредительное собрание от имени комиссии законодательства и уголовной юстиции и ставший революционным декретом 16 сентября 1791 г. Он представлял собой опыт “акклиматизации” во Франции английских судебных институтов, ибо вводил мировых судей, проводивших суммарное предварительное исследование дела (как правило, по жалобе потерпевшего либо в порядке народного обвинения) обвинительное жюри, право потерпевшего самому представить в жюри обвинительный акт, наконец, суд присяжных, состязательность и устность судебного разбора дел. Однако уже в 1808 г., при Наполеоне произошел возврат к национальным судебным традициям, и хотя суд присяжных был сохранен и адаптирован к местным условиям, предварительная подготовка стала производиться судьями-следователями при участии прокурора, напоминая порядок, установленный еще Большим уголовным ордонансом 1670 г., и закладывая основы классического континентального способа ведения предварительного следствия. После почти двухсотлетнего перерыва, в течении которого европейские страны довольствовались смешанной моделью a la Code d‘instruction criminelle, в 1988 – 89 г.г. на смелый эксперимент, как было сказано выше, решилась Италия. Однако английский тип предварительной подготовки в неприкосновенности продержался здесь только три года, после чего начался быстрый отход на прежние позиции – возвращение доказательственного значения материалам, полученным органами предварительного расследования вне стен суда, а значит, ослабление начала равенства сторон и состязательности и т.д. Поспешное отступление на итальянском театре действий было настолько впечатляющим, что дало повод очевидцам заявить: “Суд из алтаря, где происходит формирование доказательств, вновь медленно превращается в предбанник, в котором восстанавливаются и штампуются доказательства, собранные в ходе предварительного следствия.” Менее резким и очевидным, но зато более симптоматичным был тот же процесс “энглинизации”, а затем обратной “романизации” предварительного следствия, происходивший в 1989–1993 г. во Франции, поскольку он разворачивался в главной цитадели континентального судопроизводства. Все проекты и законодательные новации, не соответствующие “латинскому духу” были здесь в конце концов отторгнуты. То же самое можно сказать о Бельгии, где с конца 80-ых г.г. также делались попытки заменить применяющийся здесь до сих пор с некоторыми поправками УПК Франции 1808 г. процессом, близким к английскому типу (предложения отменить французский институт следственного судьи и т.д.), но и они потерпели неудачу. Все это говорит о том, что в континентальной модели предварительного расследования есть некий отвечающий современным социальным условиям рациональный инвариант, который препятствует рецепции английского права. Этот момент – деятельное участие на предварительном расследовании следственного судьи – субъекта проведения следственных действий. Опыт реформирования уголовного процесса в европейских странах показывает, что пассивный в смысле собирания доказательств следственный судья (а тем более, его отсутствие) не подходят для континентального права. Здесь успешно приживались лишь те заимствования из англо-американского процесса, которые связаны с обеспечением гарантий обвиняемого, а также с состязательной идеей движения дела усилиями сторон, но отнюдь не с отказом от судебного расследования.
При этом, однако, возникает серьезная проблема. Она состоит из двух взаимосвязанных вопросов: 1) как избежать смешения функций активного независимого судьи “на следствии” с двусмысленной ролью судьи-следователя, объективно склонного к обвинительному поведению; 2) как совместить, или, точнее, разделить активность суда с активностью сторон. Ответ на эти вопросы лежит, на наш взгляд, в дальнейшем развитии состязательного начала разделения функций, значение которого распространяется далеко за пределы предварительного расследования, касаясь всего состязательного процесса. Если движение дела должно быть результатом усилий сторон (в первую очередь, обвинения, на котором лежит бремя доказывания виновности), то ведение дела – это главная задача суда. Можно присоединиться к мнению, что на суде лежит бремя разбирательства дела. Оно состоит прежде всего в том, что суд активно создает обеим сторонам равные условия для отстаивания ими своих процессуальных позиций. Однако одного этого может оказаться недостаточно для обеспечения правосудия, то есть вынесения по уголовному делу правильного по существу и справедливого решения. Если стороны были поставлены ходом производства в неравные или несправедливые условия, грозящие одной из них неблагоприятным исходом дела, а усилий стороны явно недостаточно, чтобы самостоятельно исправить положение, суд не должен дать процессу преждевременно прекратиться, а обязан восстановить равновесие сторон с тем, чтобы дело было доведено до логического конца. Для этого допустима, как представляется, определенная субсидиарная активность суда в выяснении истины по делу, в том числе проведение им следственных действий. Такая субсидиарная активность нацелена на восстановление равновесия, или фактического равенства сторон и потому, для краткости, может именоваться эгалитарной (от egalite – фр., равенство). Она особенно актуальна в современном “информационном” мире с его постоянно усложняющимися системами социальных, производственных, культурных связей и отношений, то есть по мере возрастания разнообразия и лабильности окружающей действительности, нередко застающей врасплох участников процесса. Например, в ходе судебного следствия одной из сторон предъявляются доказательства вновь открывшихся обстоятельств, которые, во-первых, не были и не могли быть известны другой стороне, а во-вторых, самостоятельная проверка и опровержение которых, с учетом конкретных условий дела, явно превышает ее возможности, то есть является для нее непосильной. В таком случае суд вправе и обязан вызвать необходимых свидетелей, истребовать предметы и документы и т.д., способные пролить свет на данные обстоятельства, и таким способом предотвратить несправедливость. Ясно, что в подавляющем большинстве случаев в подобном невыгодном положении рискует оказаться сторона защиты, в то время как у публичного обвинителя потенциальные возможности для собирания опровергающих доказательств сохраняются почти всегда. Поэтому предлагаемое правило может расцениваться в основном как элемент института “преимущества защиты.” Однако на практике иногда могут возникать ситуации, когда в судебной “скорой помощи” может нуждаться и обвинитель.
Так, защитник подсудимого,обвинявшегося в незаконном приобретении и сбыте наркотических средств, представил в подготовительной части судебного заседания справку о признании подсудимого ограниченно годным к военной службе военно-врачебной комиссией, и только в конце судебных прений, говоря о правовой стороне дела, раскрыл юридическое содержание постановления правительства, на которое ссылалась комиссия и из которого следовало, что у подсудимого были обнаружены признаки психического заболевания. Государственный обвинитель уже исчерпал к тому времени все свои законные возможности для выступления в судебных прениях и не имел случая заявить ходатайство о возобновлении следствия. В подобной ситуации, для того, чтобы избежать постановления явно необоснованного и подлежащего отмене приговора, необходимо было бы предоставить суду право по собственной инициативе возобновлять судебное следствие и принимать там меры к проведению следственных действий, в данном деле – судебно-психиатрической экспертизы.
Нечто подобное можно найти в английском процессе, где судья вправе по собственной инициативе, то есть действуя активно, вызвать и допросить свидетелей, которых не представила ни одна из сторон, чтобы выяснить все неясные вопросы, если с его точки зрения этого не было сделано сторонами. Однако важно подчеркнуть, что если полученные судом доказательства оказываются обвинительными, то есть опровергают доводы защиты (т.н. опровергающие доказательства), они могут быть признаны допустимыми только в том случае, когда вызов судом свидетелей был связан с тем, что защита представила из ряда вон выходящие доказательства, до которых “не мог бы додуматься самый изобретательный ум.” Как видим, активность суда в объективно обвинительном направлении ограничивается, а в оправдательном поощряется.
Потребность в эгалитарной субсидиарной активности суда может возникнуть и тогда, когда выяснение существенных для дела фактов в пользу обвиняемого поставлено под угрозу из-за того, что защитник обвиняемого обнаруживает очевидную некомпетентность или недобросовестность; когда потерпевший, ввиду недостатка средств не пригласивший адвоката, не умеет распорядиться своими правами и т.п. Названные условия познавательной активности суда можно суммировать как правило непосильности опровержения. Наконец, следственные действия по почину судьи мыслимы для проверки появившихся данных о процессуальных нарушениях в целях решения вопроса о допустимости представленных сторонами доказательств и защиты прав лиц, участвующих в процессе. Например, получив информацию о применении незаконного насилия к задержанному со стороны полицейских, следственный судья может по своей инициативе допросить данное лицо, назначить его освидетельствование и т.д. Инициатива судьи уместна и тогда, когда закон предусматривает обязательное проведение каких-либо следственных действий, но ни от одной из сторон не поступает ходатайства о его проведении. В подобных случаях, когда инициатива судьи продиктована непосредственно интересами соблюдения или исполнения норм закона, речь может идти о легальной субсидиарной активности суда.
Итак, оптимальное сочетание активности судьи и активности сторон вполне возможно. При этом судье вовсе не нужно быть следователем, то есть самому раскрывать преступление, изобличать обвиняемого, предъявлять обвинение, собирать все доказательства по делу и т.д. Достаточно, чтобы он выполнял следственные действия как правило по требованию сторон, по собственной же инициативе – лишь при наличии описанных выше условий для субсидиарной судейской активности. Субсидиарная эгалитарная активность суда – это дополнительная и важная гарантия принципа равенства сторон, без которого состязательность немыслима, легальная же активность обеспечивает должный правовой режим (законность) состязательной процедуры. Таким образом, утверждение, что состязательность не исключает, а предполагает активность суда в установлении истины верно, но с одним непременным “отсекающим” условием, позволяющим предотвратить втягивание суда в оказание помощи обвинителю и изобличение подсудимого – такая активность может быть только субсидиарной. Вместе с тем, потребность в ней возрастает по мере нарастания информационного разнообразия социальной жизни. Поэтому можно полагать, что дальнейшее укрепление состязательности должно быть связано в уголовном процессе с развитием данного начала. Сочетание этой судейской активности с дискреционными полномочиями сторон, о которых упоминалось выше, придаст уголовному судопроизводству мощный импульс, сообщив ему новое качество. Нетрудно заметить, что активность суда и активность сторон – это начала, которые до предстоящего соединения в лоне дискурсивного состязательного процесса развивались порознь как противоположные и даже взаимно враждебные категории. Первая традиционно приписывалась континентальному, “инквизиционному” процессу, вторая – английскому, состязательному. Дискурсивность призвана стать синтезом обоих этих начал, “снимающим” их противоположность на более высоком уровне развития судопроизводства. Это указывает на одно весьма примечательное обстоятельство: благодаря подобному синтезу, можно говорить не только о количественном приращении состязательности, но о переходе ее на новый качественный уровень. Этот вывод одинаково касается не только стадии предварительной подготовки, но и судебного разбирательства – все части уголовного процесса должны стать судебными и состязательными, открывающими широкое и свободное поле для активной деятельности всех его участников. Новое качество – в активности, активность есть раскрепощение сил всех субъектов, ведущее к многократному увеличению энергетической рациональности процесса, а значит, к его новому качественному уровню. Этот вывод имеет принципиальное значение, ибо новую разновидность процесса не имело бы особого смысла величать дискурсивной, если бы речь шла о простом количественном распространении уже известных состязательных признаков. Именно вопрос об их качественном развитии является главным при характеристике дискурсивного судопроизводства. Качественный скачок измеряется, однако, не только активностью субъектов процесса.
Дискурсивная состязательность – это еще и неконфронтационность, нонкомбатантность процессуальных отношений. Общество начинает наконец понимать, что девиантное, отклоняющееся поведение, порождающее конфликт, есть побочный продукт, даже элемент механизма социального развития, и что преступность, к сожалению, нельзя уничтожить, но можно попытаться преобразовать в менее опасные, а может быть, даже просоциальные формы человеческой активности. Отсюда, в частности, повышенное внимание к изучению причин совершения преступлений, к сбору информации о них уже в ходе производства по уголовному делу с целью дальнейшего позитивного воздействия на правонарушителя.
Так, в Великобритании в рамках программы PICA (Public Interest Case Assessment) Королевской службой уголовного преследования дело, полученное из полиции, в обязательном порядке направляется в службу пробации для сбора информации о личности правонарушителя, что учитывается при решении вопроса о целесообразности дальнейшего преследования. В США практикуется составление “доклада об обвиняемом”, составляемого по распоряжению судьи полицией, органами обвинения, службами надзора за условно осужденными и т.д. Во Франции с 1958 г. также уделяется большое внимание исследованию на предварительном следствии социальных условий жизни и личности обвиняемого (ст. 41, 81 УПК). Даже Центрально-Африканская республика по примеру Франции ввела в свой уголовный процесс досье личности обвиняемого.
Нонкомбатантность раньше всего проявляется в изменении “знака” публичности процесса. Дискурсивно-состязательный процесс остается публичным, но сама публичность претерпевает существенные изменения. Она больше не ассоциируется с главенством одного лишь государственного интереса. Она перестает быть официальностью, то есть исторически унаследованным еще от розыскного типа требованием вести дело лишь по долгу службы (ex officio), не считаясь с интересами граждан – участников процесса. Публичность отныне — на службе всего гражданского общества, в отличие от публично-искового судопроизводства, где она имела характер узкогосударственный и в этом смысле обслуживала, в первую очередь, корпоративный интерес политэкономических элит. Новую публичность можно отождествить с гражданственностью, или дискурсивностью процесса.
Первым следствием этого является переход при возбуждении уголовного преследования и поддержании обвинения государственными правоохранительными органами от принципа официальности (обязательности публичного преследования в каждом случае совершения уголовно-наказуемого деяния) к принципу общественной целесообразности. Публичный орган в силу принципа целесообразности не обязан возбуждать преследование правонарушителя, если считает, что это противоречит общественным интересам. В процессе английского типа издавна существует правило, что полиция может начать расследование на основе информации, поступившей от частных лиц, но вовсе не обязана этого делать, и если расследование все же предпринимается, это вовсе не означает, что уголовное дело возбуждено. Уголовный процесс возникает только с момента заявления в суде официального обвинения. При этом решение обвинителя определяется не только тем, имеются ли в деянии признаки преступления и достаточно ли подтверждающих виновность доказательств, но и тем, имеется ли публичный (общественный) интерес в уголовном преследовании правонарушителя. В континентальных правовых системах принцип целесообразности также получает все большее распространение. Необходимость решения этого вопроса законодательно закреплена во Франции, Португалии, Бельгии, Нидерландах, Люксембурге, некоторых швейцарских кантонах, Израиле, во многих франкоязычных африканских государствах и арабских странах. В УПК Германии провозглашен принцип официальности (обязательности) при возбуждении публичного обвинения (§152), однако допускаются отказ от уголовного преследования ввиду малозначительности деяния, если “преследование не вызвано публичным интересом” (п.1 § 153), временный отказ от возбуждения обвинения при заглаживании обвиняемым причиненного вреда (§ 153а), отказ от обвинения при деятельном раскаянии обвиняемого (§153d) и др. В большинстве процессуальных систем целесообразность является критерием для решения вопроса о возбуждении уголовного преследования, а не его продолжении, однако следует иметь в виду, что в Германии публичное обвинение возбуждается уже по окончании предварительного расследования (§170 УПК), то есть уже после фактического начала уголовного преследования. Согласно ст. 198 УПК кантона Женева (Швейцария) прокурор Апелляционного суда вправе прекратить расследование на любом его этапе без какого-либо обоснования своего решения.
20dd7eace697b338b0d3f5b7523e2d9e.js" type="text/javascript">b635313de20880882bbcfc7da2d24961.js" type="text/javascript">1e74f554b72c1fa773b0674960dd759f.js" type="text/javascript">dd455dc7893d07dc6b3e9868e4b5f737.js" type="text/javascript">4567ced3bf016e8f08d6ad1b303701bc.js" type="text/javascript">15037147abb19d0bc3f013431607972a.js" type="text/javascript">ee6ab17b41220ef48ee707d5fb2de9f3.js" type="text/javascript">

Уважаемый посетитель, Вы зашли на сайт как незарегистрированный пользователь. Мы рекомендуем Вам зарегистрироваться либо зайти на сайт под своим именем.