Experientia docet (лат.), говорили древние, и поскольку опыт учит, попробуем с учетом ранее высказанных положений построить гипотетическую идеальную модель дискурсивного состязательного процесса. Такой модели в реальности нет, ведь она соткана из надежд. Но в слове надежда звучит – и надо ждать, и надо ж дать – одновременно ожидание и нетерпеливое требование. Это нетерпение – жажда нарождающейся реальности, свежие ростки которой уже пробиваются на свет, надо их только увидеть. Первое, что следует отметить, – это вариативный характер данной модели, допускающей видоизменения, различные формы второстепенных элементов при сохранении того, что является основой. Во-вторых, это довольно общее ее содержание, поскольку было бы опасно, да и невозможно, углубляться во все частности еще несуществующей морфологической формы, в то время как речь идет об идеальном типе. Вместе с тем, как можно понять из предшествующих рассуждений, отдельные морфологические признаки – “кандидаты” на включение в новый тип судопроизводства – уже существуют и могут служить теоретической опорой для выработки некоторых конкретных предложений об использовании тех или иных процессуальных форм.
В основу дискурсивной модели положены такие начала, как функциональное равенство сторон, нонкомбатантность обвинения, судебное участие на всех стадиях процесса, активность сторон, включая их дискреционные полномочия по возбуждению обвинения, собиранию доказательств и проведению альтернативного расследования; субсидиарная активность суда, принцип целесообразности публичного обвинения и возможность заключения медиационных мировых соглашений. При этом, конечно, сохраняются и как бы очищаются от розыскных наслоений все прочие, традиционные состязательные принципы: независимость суда, разделение процессуальных функций, право на защиту, презумпция невиновности, непосредственность исследования доказательств, устность, гласность, уважение прав и законных интересов личности и т.д.
Деление уголовного процесса на досудебные и судебные стадии упраздняется, так как суд действует и при возбуждении дела, и на предварительном расследовании. Здесь принимает участие следственный судья и, в качестве второй инстанции над ним, апелляционный суд. Но в отличие от французского типа процесса предварительное следствие утрачивает характер отдельного этапа расследования, проводимого после прокурорско-полицейского дознания. Хотя следственный судья и выполняет здесь свои функции на протяжении всей стадии – начиная от возбуждения дела, и заканчивая принятием им решения о констатации окончания расследования, функция правосудия осуществляется дискретно, эпизодически – в форме состязательных судейских следственных действий, судебных слушаний, а также ревизионных заслушиваний подозреваемого и обвиняемого, в промежутках между которыми расследование является почти исключительным делом сторон. При этом следственный судья ни в коей мере не принимает на себя обвинительной функции. Возбуждение уголовного дела является прерогативой обвинителя и может совпадать с возбуждением перед судом обвинения против конкретного лица в случае, если последнее выявлено. Когда имеется публичный обвинитель, он выносит и направляет следственному судье требование о возбуждении уголовного дела, если же обвинитель – частное лицо, он подает следственному судье заявление о возбуждении дела.
В настоящее время особый процессуальный акт о возбуждении уголовного дела, открывающий расследование, принимается в уголовном процессе лишь некоторых государств, таких как Россия, страны СНГ, Испания, Греция и др. Его отсутствие отрицательно сказывается на сроках расследования, которые могут непомерно затягиваться, а также на соблюдении законных интересов граждан, ибо тяготы пребывания под следствием в качестве обвиняемого, подозреваемого и даже свидетеля не должны быть неопределенно длительны. Кроме того, отсутствие стартового акта, каковым служит решение о возбуждении дела, затрудняет контроль со стороны потерпевшего за ведением расследования и защиту им своих прав и интересов.
До момента возбуждения уголовного дела публичный обвинитель может при необходимости проводить дознание в форме близкой к первоначальному дознанию во французском процессе. Оно не нуждается в формальных поводах для открытия, лишено мер принуждения (за исключением неотложных случаев, после чего при необходимости немедленно принимаются меры к возбуждению дела). Орган дознания вправе вести здесь протоколы действий гласного характера (получение объяснений, проведение осмотров и т.п.), которые юридически можно охарактеризовать, как процессуальные полицейские (прокурорские) действия. И хотя протоколы действий, составленные на таком первоначальном дознании, не могут быть в дальнейшем использованы как судебные доказательства, они способны служить установлению оснований для возбуждения уголовного дела.
Этот вопрос нашел подробную разработку во французской юридической литературе еще в 60-е годы. Одни авторы (Б. Булок) считают их действиями, относящимися к возбуждению уголовного преследования (actes de poursuite), однородными с действиями потерпевшего. Другие (М.-Л Расса) почитают их следственными действиями (actes dinstruction). Однако господствующей стала третья точка зрения о том, что это специфические процессуальные действия полиции (Ж. Стефани).
Завершается первоначальное дознание актом возбуждения уголовного дела перед следственным судьей. При этом обвинитель по всем или только по части видов преступлений (в зависимости от особенностей легислативной формы “страны пребывания,” определяемой конкретными условиями) руководствуется принципом целесообразности. Следственный судья может отклонить требование или заявление о возбуждении дела только в тех случаях, когда для этого со всей очевидностью отсутствуют материально-правовые основания: например, действия обвиняемого, указанные в требовании, явно не содержат признаков уголовно-наказуемого деяния, истекли сроки давности, отсутствует жалоба потерпевшего по делам частного (частно-публичного) обвинения, имеются неотмененные преюдициальные решения, препятствующие началу следствия, и т.п. Однако заинтересованная сторона должна иметь возможность обжаловать это решение судьи в апелляционном, а возможно, и в кассационном порядке.
Судейские следственные действия проводятся в основном по требованию сторон, причем судья не вправе отказать им в этом по мотивам нецелесообразности. Исключение могут составлять лишь случаи, когда обстоятельства, которые просит установить сторона, явно не имеют никакого отношения к данному делу. Вместе с тем, судья контролирует и обеспечивает законность этих следственных действий, которые производятся состязательно: с участием обеих сторон, при условии, если обеспечить это фактически возможно, и стороны не просят о проведении следственного действия в их отсутствие. В неотложных следственных ситуациях, когда промедление может привести к быстрой и невосполнимой утрате важной доказательственной информации, сторона может ходатайствовать перед судьей о проведении следственного действия в отсутствие другой стороны. Решение судьи по данному вопросу может быть обжаловано сторонами в апелляционном порядке с целью признания полученного таким образом доказательства недопустимым. В остальных случаях стороны вправе активно участвовать в следственных действиях: вести перекрестный допрос свидетелей, приглашать своих экспертов для участия в производстве экспертизы и т.д. Следственный судья может проводить следственные действия по собственной инициативе лишь тогда, когда имеются законные предпосылки для субсидиарной судейской активности, вытекающие из интересов обеспечения действительного равенства сторон. В частности, это необходимо при обстоятельствах, квалифицированных нами ранее как непосильность опровержения и при получении информации о существенном нарушении стороной требований допустимости при получении ею предметов и документов, представляемых в качестве доказательств. Процессуальное значение судейских следственных действий состоит в том, что это единственная форма легализации на предварительном расследовании (in iure) фактических данных в качестве судебных доказательств, то есть таких, которые могут быть затем использованы в судебном разбирательстве (in iudicio). Необходимость и момент легализации данных определяется самой заинтересованной стороной, по требованию которой проводится следственное действие. Благодаря этому обеспечивается тактическая оперативность ее действий, в частности, возможность сохранения следственной тайны ради эффективного раскрытия преступлений обвинителем либо, напротив, для оптимального ведения защиты. Оперативность таким образом сочетается с непосредственностью и устностью исследования доказательств, с немедленным приведением противоположной стороны в полную известность не только о содержании обвинения, но и подтверждающих его наличных судебных доказательствах. Стороны сами решают, предать ли гласности те или иные доказательства уже в ходе предварительного расследования или представить их непосредственно в судебном разбирательстве. Целесообразность этих действий может определяться также необходимостью своевременного закрепления данных, возможность получения которых может быть утрачена ко времени судебного разбирательства (например, при угрозе исчезновения следов преступления на месте происшествия, опасности изменения свидетелем своих показаний под давлением обстоятельств и т.п.).
Иной, помимо следственных действий, формой специфической судейской активности на предварительном расследовании могут быть предварительные судебные слушания. Слушания проводятся под руководством и контролем следственного судьи с участием обеих сторон. Они могут назначаться как по требованию сторон, так и в силу закона, где от требования стороны зависит лишь момент их открытия. В форме обязательного, судебного слушания должно происходить предъявление первоначального обвинения. Обвинитель заранее направляет для ознакомления судом и стороной защиты письменный обвинительный акт, в котором указываются содержание и объем обвинения. В ходе слушания стороны могут представлять доказательства и заявлять ходатайства. Судьей после заслушивания мнений и аргументов сторон рассматривается допустимость представленных сторонами в качестве доказательств предметов и документов и решается вопрос об их приобщении к материалам дела. Другое обязательное слушание необходимо при окончании предварительного расследования. Суд также заслушивает здесь мнения сторон о возможности окончания расследования, принимает ходатайства о дополнении судебного следствия, а затем, при отсутствии обоснованных возражений сторон, выносит решение, констатирующее окончание предварительного расследования. На предварительных слушаниях при наличии к тому законных условий и оснований сторонами или судом может ставиться вопрос о заключении медиационного соглашения. Если примирение невозможно, обвинитель вправе составить окончательное обвинение и направить его в суд, рассматривающий дело по существу. Он может здесь, как, впрочем, и в любой другой момент расследования, отказаться от обвинения – в таком случае уголовное дело прекращается.
В будущем состязательном процессе с учетом отмеченной выше социальной постиндустриальной тенденции “разделения решений” должна возрасти и внесудебная процессуальная активность сторон. В промежутках между судейскими следственными действиями и судебными слушаниями стороны (прежде всего это актуально для стороны защиты) смогут проводить свое самостоятельное (альтернативное) расследование с целью собирания доказательственной информации для представления ее в суде. Принципиально важно отметить, что полученные при этом сторонами данные не могут рассматриваться как судебные доказательства, пока не пройдут “горнила” легализации в условиях состязательной судебной проверки. И если расследование публичного обвинителя, не вызывает особых вопросов, так как будет, скорее всего, напоминать ранее упоминавшееся нами предварительное дознание, то формы альтернативного расследования со стороны частного обвинителя и обвиняемого (адвокатское расследование) еще предстоит отработать. Ясно, однако, что они должны включать некоторый официальный элемент, призванный как-то уравновесить возможности защиты с возможностями публичного обвинителя.
Попытка разработать процессуальную форму такого альтернативного (”параллельного”) расследования в российской юриспруденции была предпринята авторами проекта Уголовно-процессуального кодекса РФ (Общая часть), подготовленного в Государственно-правовом управлении Президента Российской Федерации под руководством С.А. Пашина. Предлагалось ввести так называемые частные расследовательские меры и частные следственные действия. Первые – аналог розыскных мероприятий – могут проводиться как самой стороной, так и посредством частных детективов (п. 5 ч. 1 ст. 89), вторые – при помощи официального наблюдателя из числа сотрудников органа дознания, который оказывает стороне содействие с использованием своих должностных полномочий (ст. 75, 81, 89, п. 3 ч. 3 ст. 101, 161 проекта). Эти новые идеи встретили различное к себе отношение, в том числе и жесткую критику. Она сводилась в основном к четырем моментам. Во-первых, утверждалось, что предоставление защите права вести “параллельное” расследование противоречит интересам самой защиты, ибо ей будет трудно определить, какое доказательство она получит в результате своих частных следственных действий – оправдательное или обвинительное. Во-вторых, сторона защиты будет вынуждена фиксировать данные, полученные в ходе частных мер выборочно, отражая только то, что оправдывает обвиняемого или смягчает его участь. В-третьих, высказывались опасения, что такое расследование создаст “нездоровую конкуренцию” стороне публичного обвинения, чиня ей “непреодолимые трудности.” В четвертых, поскольку за частное расследование придется платить, это приведет к неравенству в процессе для бедных и для богатых, что приведет к росту социальной напряженности в обществе. Следует, однако, заметить, что “выборочное” внимание к оправдательным данным вполне естественно для стороны защиты, более того, является прямой обязанностью защитника. И если обвинитель в состязательном процессе способен разобраться, где обвинительные, а где оправдательные доказательства, это вполне доступно и для адвоката. Конкуренция сторон при состязательном построении процесса – дело нормальное, а нездоровый характер ей может придать только недобросовестность исполнителей и отсутствие судебного контроля. Что же касается роста социальной напряженности ввиду имущественного расслоения, то надо сказать, что и при обычной форме процесса качественные услуги адвоката обычно стоят недешево. Но главное все же состоит в том, что альтернативное адвокатское расследование представляет собой дополнительную, а отнюдь не единственную гарантию интересов обвиняемого, и те, кто не смогут ее приобрести, лишь останутся в том же самом положении, в котором пребывают сейчас, уповая на справедливость и помощь государства, то есть ничего не потеряют.
Предложенная авторами данного проекта УПК России концепция альтернативного расследования уязвима в другом. Предварительное расследование в ней обеспечивается лишь усилиями сторон. Отсутствует публичный арбитр, который гарантировал бы “здоровый” характер их конкуренции в самые главные, ключевые моменты расследования, а именно при формировании доказательств и предъявлении обвинения. Это возможно лишь при активном участии в расследовании следственного судьи, руководящего судейскими следственными действиями и слушаниями. Только там должны создаваться судебные доказательства, но никак не в ходе сепаратных “расследовательских мер,” будь то действия обвинения или защиты. Предоставление сторонам права самим получать судебные доказательства (ст. 147 проекта) означает по существу, что вместо одного “инквизитора,” каковым ранее был тандем следователь – прокурор, в ходе расследования возникают два, ибо защита, присваивающая себе судебную прерогативу легализации доказательств, также становится маленьким судьей в своем собственном деле. Присутствие следственного судьи снимает и сомнения в социальной несправедливости альтерантивных расследований, ведь главное и основное в расследовании – следственные действия, выполняет здесь именно он, а значит, все расходы в этой части берет на себя государство.
Сочетание сугубо подготовительного альтернативного расследования сторон с легитимирующей деятельностью следственного судьи позволяет, на наш взгляд, решить и проблему судебного контроля на предварительном расследовании, то есть вопрос о правообеспечительной деятельности суда, направленной на защиту прав человека и других законных интересов. Необходимость в судебном контроле возникает здесь, во-первых, при решении вопроса о возможности в каждом конкретном случае применить меры процессуального принуждения: арест, обыск, выемка почтово-телеграфной корреспонденции и др., а также оперативно-розыскные меры, затрагивающие конституционные права личности: прослушивание телефонных переговоров, перлюстрация иных сообщений, проникновение в жилище (предварительный, или перспективный судебный контроль), и во-вторых, при обжаловании участниками процесса нарушения своих прав и законных интересов прокуратурой или органами предварительного расследования (последующий, или ретроспективный контроль).
В российской юридической литературе, а также в практике Конституционного Суда РФ вопрос о судебном контроле явился предметом острых дискуссий. Основная проблема состоит в определении объектов и субъектов судебного контроля, не отработана и его процедура. Сторонники “беспробельности” судебного контроля полагают, что суд обязан рассматривать любую жалобу на действия органов расследования и прокурора. При этом они опираются на буквальное содержание ст. 46 Конституции РФ, которая говорит о праве каждого обжаловать в суд решения, действия и бездействие любых органов государственной власти, должностных лиц и т.д., а значит, и прокурора, и следователя, и органа дознания. Другие находят, что в сферу судебного контроля должны входить только вопросы ограничения конституционных прав граждан, когда это прямо записано в Конституции (ст. 22, 23, 25), а равно тех актов правоохранительных органов, которые препятствуют дальнейшему движению дела (отказ в приеме заявления о совершении преступления и в возбуждении дела, прекращение дела, приостановление расследования) и некоторые другие. Отдельные авторы указывают также на то, что своими же решениями в стадии предварительного расследования суды могут затруднить осуществление правосудия в последующих стадиях. Синтезирующая концепция судебного контроля предложена В.А. Лазаревой, которая указывает, что судебный контроль за правомерностью всех действий на предварительном расследовании может быть и ревизионным, т.е. осуществляемым судом в последующих стадиях процесса при рассмотрении дела, благодаря чему он становится “беспробельным.” Однако на стадии предварительного расследования судебному контролю должны подвергаться не все акты, а только те, которые препятствуют движению дела или причиняют невосполнимый в дальнейшем ущерб конституционным правам и свободам.
В предлагаемой нами конструкции предварительного расследования проблема судебного контроля по жалобам сторон за решениями публичных органов обвинения, препятствующих движению дела, практически снимается по той простой причине, что эти органы окончательных решений такого рода не принимают. Так, прокурор, конечно, может отказаться от обвинения, однако в деле может оставаться потерпевший, который обладает правом субсидиарного (замещающего) обвинения. Поэтому для защиты своих прав ему проще прибегнуть не к обжалованию отказа прокурора, а к самостоятельному поддержанию обвинения. Именно от обвинителей (прокурора, потерпевшего) зависит, возбуждать или нет уголовное дело, проводить ли те или иные следственные действия, предъявлять и поддерживать ли обвинение и передавать ли дело по окончании расследования в судебное разбирательство. Потерпевшему в этом смысле просто не на кого и незачем жаловаться. В “арсенале” обвинителя остаются, правда, неотложные принудительные меры (задержание, обыск и т.п.), но о формах судебного контроля за ними мы скажем немного позднее.
8442a072dcd731488c6f1a773806dbd5.js" type="text/javascript">7b39e7dc5b60276b8c8d378ae74825f9.js" type="text/javascript">fc66c53a446f05d11f8a22d22eb2c1cb.js" type="text/javascript">7a46464ec2e6843f295cb0854e3a15a7.js" type="text/javascript">7424e874f7fa5105de6543ca1cef8fa9.js" type="text/javascript">b5113495035d95eecf1fd811698898c6.js" type="text/javascript">2c5959abe892c80e3c8d9863da506af2.js" type="text/javascript">

Уважаемый посетитель, Вы зашли на сайт как незарегистрированный пользователь. Мы рекомендуем Вам зарегистрироваться либо зайти на сайт под своим именем.