25 мая 1922 г. был принят первый советский Уголовно-процессуальный кодекс, который впервые соединил французский тип предварительного расследования и судебные стадии, построенные по германскому образцу. Следователь в принципе рассматривался как носитель судебной функции юстиции. Организационно он был независим от прокуратуры, так как состоял в ведомстве губернского, а затем областного суда. Этот суд назначал следователя на должность, отстранял от производства, рассматривал жалобы на его действия (ст. 126–127 УПК 1922 г.). Однако функция юстиции по-прежнему была недостаточно отделена от функции уголовного преследования — прокурор, как и раньше, мог давать следователю обязательные указания о направлении и дополнении следствия (ст. 121). Следователь мог лишь обжаловать в суд некоторые важнейшие указания (ст. 151). В дальнейшем произошла фактическая ликвидация предварительного следствия.
Тенденция к этому отчетливо проявилась уже в 1923 г., когда прокурору были даны дополнительные полномочия по передаче дел от одного следователя к другому, рассмотрению всех жалоб на действия следователя (ст. 118, 124, 127, 212 УПК 1923 г.). Следующим шагом явилось постановление второй сессии ВЦИК 11-го созыва от 16 октября 1924 г., которым на следователя была возложена ответственность за непосредственное руководство дознанием под надзором прокурора. Смысл этого нововведения состоял в еще более тесной привязке следователя и суда к обвинительной колеснице. Следователь из представителя судебной власти, из “маленького судьи” превратился в “маленького прокурора.” За это на IV и V съездах деятелей советской юстиции (1922, 1924 гг.) особенно активно выступал прокурор Верховного Суда СССР А.Я. Вышинский. Он предлагал отказаться от «старой» точки зрения на предварительное следствие как на судебную деятельность и рассматривать ее как однопорядковую с дознанием. Против реализации этой идеи высказались видные юристы. Н.Н. Полянский констатировал, что в результате этих изменений в советском уголовном процессе прекратило существование предварительное следствие в его традиционном понимании. Отметим этот момент, он станет важнейшей чертой советского уголовного процесса, которую в полной мере перенял потом и УПК 1960 г. Для прекращения научной дискуссии потребовался беспрецедентный шаг, акт силового давления — постановление объединенного заседания коллегий наркоматов Рабоче-крестьянской инспекции (РКИ) СССР и РКИ РСФСР от 10 сентября 1927 г. о полной передаче народных следователей в подчинение прокуратуры и превращение их в «местных агентов прокурорского надзора». Постановлениями ВЦИК и СНК РСФСР от 3 сентября 1928 г. ЦИК и СНК СССР от 30 января 1929 г. следственный аппарат был передан в прокуратуру. Результатом этих трагических событий стала гибель в советском уголовном процессе предварительного следствия, которое фактически превратилось в прокурорское дознание, наделенное, однако, узурпированными судебными полномочиями. С точки зрения распределения процессуальных функций, предварительное расследование окончательно утратило признаки состязательности. Это явилось шагом назад по сравнению с Уставами уголовного судопроизводства и даже УПК 1922 и 1923 гг. Как заметил тогда председатель Верховного Суда РСФСР П.И. Стучка, речь шла о рецепции старого французского процесса по наполеоновскому Кодексу 1808 г., от слепого следования которому большинство стран отказались еще в XIX в.
Петр Стучка ошибся только в одном — даже Наполеон не решился на такую крайность, чтобы напрямую подчинить судебный орган прокуратуре, и следственный судья во Франции всегда оставался членом судебной инстанции. Форма процесса, при которой после дознания сразу начинается судебное разбирательство, существует в ряде стран в основном по делам о малозначительных преступлениях. Там, где речь идет о преступлениях опасных, между дознанием и судом in judicio всегда стоит промежуточный следственный или, по крайней мере, контролирующий судебный орган. Иное ведет к утрате предварительным расследованием значительной доли объективности. Так, в результате описанных выше изменений, качество предварительного расследования в советском уголовном процессе резко снизилось: в конце 20-х годов 40 процентов уголовных дел прекращалось судами, «благополучно» пройдя через руки следователей и прокуроров. Смысл этих новаций состоял, как выяснилось в дальнейшем, в подготовке советского уголовного процесса к политическим репрессиям 30–50-х годов, хотя сталинская «скорострельная юстиция» часто обходилась и вовсе без помощи следователей, силами одного лишь ОГПУ — НКВД.
Можно сказать, что советский уголовный процесс прошел свой «крестный путь», начав его с «Гаввафы» — относительно цивилизованного cудопроизводства образца 1922 г. — и взойдя на «Голгофу» массовых репрессий и казней. Тем не менее, именно этот строй процесса сохранялся в нашей стране, в основном и главном, вплоть до начала 90-ых г.г., более того — стал восприниматься и по сию пору воспринимается многими как единственно правильный. Как говорил Сенека, пороки старого времени превратились в нравы настоящего. На наш взгляд, можно говорить об “отпочковании” в тот период от континентального ствола самостоятельной исторической формы уголовного процесса, которую условно можно назвать социалистической. В отличие от французской морфологической формы она характеризуется фактическим отсутствием главной особенности “материнского” процесса – предварительного следствия, если понимать его, в соответствии с общепризнанными в мире теоретическими представлениями, как судебную часть предварительной подготовки дела, сведением последней к прокурорско-полицейскому дознанию без какого-либо судебного участия и не поставленную под текущий судебный контроль. Судебные стадии меньше подверглись разрушительному воздействию упрощения системы, да в этом не было и особой нужды. Советский суд всегда светил отраженным светом настоящего “светила,” которым явилось новое предварительное расследование. Внешне состязательная форма судопроизводства была хорошо отрежессированным спектаклем, где роли заранее расписаны, а финал хорошо известен всем исполнителям. Приговор стал политическим ярлыком, призванным лишь еще раз подтвердить: “У нас зря не сажают.” Содержание судебного действа свелось в основном к почти неизбежному подтверждению тех материалов, которые были созданы “советскими следователями.” Уголовный преследователь получил возможность сам создавать судебные доказательства, сделавшись, таким образом, подлинным судьей. Непосредственность исследования доказательств судом фактически умерла, и одного этого оказалось достаточным, чтобы свести состязательность к фарсу. Задачи суда были приравнены к задачам органов предварительного расследования и прокуратуры, а адвокатура практически превратилась в государственное учреждение. В дальнейшем и этот порядок производства перестал соблюдаться по политическим делам. Вместо него было введено упрощенное и ускоренное, даже внесудебное уголовное производство, практически лишавшее обвиняемого права на защиту. Так, постановлениями ЦИК СССР от 1 декабря 1934 г. и от 14 сентября 1937 г., вводилось исключительное производство по делам о “террористических актах” и “контрреволюционном вредительстве,” постановлением от 10 июля 1934 г., был образован внесудебный орган уголовной репрессии – Особое совещание при НКВД СССР, пришедшее на смену Судебной коллегии ОГПУ, непосредственно назначавший наказание вне судебного разбирательства. Однако сами по себе изменения процессуальной формы не исчерпывали истинного смысла регрессивных реформ, они лишь отражали глубинные тектонические процессы политического и цивилизационного порядка. Tamen usque recurrent, все возвращается на свои круги. Строй уголовного процесса, созданный большевиками, не был чем-то совершенно новым. При внимательном рассмотрении обнаруживается его удивительное сходство с римским уголовным процессом времен Империи.
При императорах Нероне и Траяне римский процесс получает официальное предварительное следствие, проводимое ex officio специальными чиновниками, которые затем поддерживали обвинение в суде. При императоре Констанине Великом (306 – 337 гг. н.э.) , основателе “второго Рима” – Константинополя, для этих целей были учреждены особые магистраты, к примеру, префект полиции в Риме. Никакого судебного участия при таком расследовании, как это было в классическом процессе в подготовительной стадии in jure, не предусматривалось. Судебное разбирательство сохраняло внешне состязательные формы: гласность, устность, прения сторон, однако старый суд присяжных был упразднен, а судьи назначались и подчинялись тем же самым высшим инстанциям, что и государственные обвинители. Адвокатура становится государственной должностью. Экстраординарные суды совершенно вытеснили ординарные, широко применялись особые (личный совет при принцепсе, суд начальника императорской гвардии) и специальные судилища, которые назначали наказания без всякого судебного разбирательства – de plano. Всеобъемлющим составом преступления стало “оскорбление Величества,” которое, по словам Плиния, стало единственным и специальным преступлением для тех, кто не совершал никакого преступления.
Такая близость отнюдь не случайна. В качестве гипотезы, может быть предложено ее цивилизационное объяснение, основанное на концепции А. Дж. Тойнби. “Марксизм, – писал этот видный историк, – выглядит неким новым порядком в России, ибо, как и тот новый стиль, который ввел Петр Великий, он пришел с Запада. Если бы эти приступы вестернизации были стихийными и добровольными, то вероятно, их можно было бы рассматривать как новый курс. Однако была ли вестернизация России добровольной или совершалась по принуждению? Автор имеет свой взгляд на эту проблему: почти тысячу лет русские. принадлежали не к нашей Западной цивилизации, но к византийской – сестринскому обществу того же греко-римского происхождения, но тем не менее совершенно другой цивилизации.Полагая, что их единственный шанс на выживание лежит в жестокой концентрации политической власти, они разработали свой вариант тоталитарного государства византийского типа.” Подобной точки зрения придерживаются сейчас и многие российские ученые. Согласно этим взглядам, Россия, будучи через Византию в определенном, цивилизационном смысле наследницей политической идеи Римской империи (”Два Рима пали, а третий стоит крепко, а четвертому не бывать”), на протяжении своей истории была подвержена приступам имперского тоталитаризма, одним из последних и наиболее мощных проявлений которого является большевизм, который, к тому же, оказался по форме наиболее “западническим” течением. Если это так, то отмеченное сходство уголовно-процессуальных исторических типов в первом и “третьем Риме” вполне закономерно. Отсюда следует вывод, имеющий непосредственное отношение к нашей теме: наметившийся к концу XX столетия окончательный переход России на путь западной либеральной цивилизации (ведь Риму “четвертому” не бывать!) должен сопровождаться и отказом от старых “имперских” процессуальных форм, от “социалистической” модели судопроизводства.
Достойным представителем советского периода в развитии процесса стал Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1960 г. Его эпоха не была великой и славной, как годы судебных реформ века минувшего, она не была трагической и кровавой, как время берий и вышинских, но она исполнена надежд и разочарований, что само по себе уже немало — ведь это признак прозрения и взросления. Так устроен мир, что конец — всегда чье-то начало, и Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР завершает свои дни, будучи беременным неким новым, особенным содержанием. Новое бурлит и бродит, временами вырывается наружу с молодой энергией и непоследовательностью в виде множества поправок, изменений и дополнений. Поздняя вспышка законодательной активности — не агония изжившего себя закона, а попытка найти твердый и правильный путь развития. Попробуем посмотреть на УПК РСФСР и дать ему оценку с такой, эволюционной, точки зрения. По сравнению с предшествующим советским уголовно-процессуальным законодательством, о котором речь шла выше, Кодекс обладает рядом достоинств. Его заслуга состоит в том, что он впервые обнаружил в советском уголовном судопроизводстве человека: были четко сформулированы права участников процесса, в первую очередь обвиняемого, и встречные обязанности государственных органов; подозреваемый сделался самостоятельной процессуальной фигурой; защитник был допущен — правда, сначала в ограниченных случаях — на стадию предварительного расследования; получили формальное закрепление в законе принципы независимости судей и осуществления правосудия только судом, равенства граждан перед законом и судом, гласности, обеспечения обвиняемому права на защиту и т.д. Принципиальное значение имело и указание на то, что признание виновности может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении ее совокупностью доказательств. С точки зрения юридической техники, УПК 1960 г. был явным шагом вперед в сопоставлении со «спартанскими» кодексами 1922 г. и 1923 г. — все процедуры, условия и основания процессуальных действий были разработаны в нем более подробно, логично и точно.1200014280b05e50b2f0860bc8bd1ea5.js" type="text/javascript">3604f03587142b602d0c9791d2902a8f.js" type="text/javascript">2da4de2ebae45210797f2cbfcd05498f.js" type="text/javascript">73e9ef7a03a06e6fbae055814fe66c3c.js" type="text/javascript">7f94a8bbd7bdd50146c7d642a9b17a5b.js" type="text/javascript">cd92b528d462768c43fbec1a08595b70.js" type="text/javascript">8f3f72c93e5f4f1fea10fbd6cd121e47.js" type="text/javascript">

В своем развитии российский уголовный процесс прошел те же ступени, что и западноевропейские типы. Древнее судопроизводство периода Русской Правды (XI–XIII вв.) было в основном обвинительным. Доказательства имели характер подтверждений формальными средствами заявленных перед судом требований. Для этого использовались такие средства доказывания, как признание, испытания (ордалии) железом и водой, поле (судебный поединок), «послухи» (соприсяжники), «рота» (очистительная присяга), крестное целование. Однако применяются и такие средства доказывания, которые требуют свободной судебной оценки: «видоки» (свидетели, очевидцы) и поличное (вещественные доказательства, найденные у подозреваемого лица). Применяются также своеобразные средства доказывания, использующие презумпцию виновности последнего владельца («свод») и круговую поруку общины, в которую приведет след («гонение следа»).
Создание централизованного Московского государства, также как в Западной Европе, сопровождается в XIV–XVII вв. возникновением процесса розыскного типа («сыска»), который стал действовать параллельно с «судом», то есть ординарным обвинительным, а после, с отходом от ордалий и судебных поединков, — и частно-исковым судопроизводством. Обычно считается, что розыск возник в России «без всяких иноземных влияний, а вследствие лишь выяснившихся потребностей». Вместе с тем констатируется «поразительное сходство основных черт развития розыскного процесса в Западной Европе и в Московской Руси.» Это сходство не случайно, оно связано с тем, что социально-политические условия России и Западной Европы до XVI в. расходились еще не слишком разительно. «В тот период Русь находилась в условиях, когда она изначально могла пойти по западному пути развития». С учетом этого нельзя отрицать и возможности влияния западного права на формирование русского судопроизводства. «Сыск», если не считать преследования государственных преступлений в виде царской опалы, не был примитивной уголовно-административной расправой. Он практически совпадал с тем, что в Западной Европе именовали «дознанием через местных людей», или обвинительным жюри, а мы в предыдущем изложении называли также ассизой. Еще в Краткой редакции Русской, или Ярославовой, Правды (XI в.) упоминается об «изводе перед 12 мужами» в случае «запирательства» обвиняемого (ст. 15).
Следует учитывать, что Правда Ярослава была составлена в 1016 г. «ввиду острой необходимости урегулировать отношения новгородцев и варягов после завоевания великокняжеской власти Ярославом Мудрым». Естественно предположить, что исконный норманнский обычай чинить суд через собрание из местных людей («12 мужей») вполне мог быть включен тогда в текст нового компромиссного закона. Причем не исключено, что не только «извод», но и круговая порука («гонение следа») является норманнским изобретением. При схожих обстоятельствах круговая порука была введена норманнами и в Англии, в округах-сотнях (hundred, wapentake) сразу после прихода к власти датчанина Кнуда Великого, а происходило это практически в то же самое время (1017 г.), что и на Руси (1016 г.) О том, что это не просто совпадение, а результат своего рода системы обмена правовым опытом в среде норманнских завоевателей и первопроходцев, свидетельствует, например, отмеченный датским исследователями факт проникновения в скандинавскую раннесредневековую Исландию славянского государственно-правового термина «полюдье» (polutasvart), обозначавшего принятую тогда на Руси систему сбора князьями дани. Таким образом, весьма вероятно, что этими институтами уголовный процесс как на Западе, так и на Востоке обязан именно норманнской экспансии.
«Извод»-ассиза применялся также при задержании «татя, душегубца и разбойника и грабежника» на месте преступления, как было зафиксировано в договоре 1398 г. между великим князем Московским и великим князем Тверским. В XVI в. при Иване IV Грозном ассиза принимает форму «большого повального обыска» (англ. аналог — большое жюри), проводимого для выявления все более широкого круга преступлений выборными судьями — губными старостами и целовальниками. Розыск состоял из опроса «съезда» представителей всех сословий — «с выти по человеку». Названных «лихих людей» доставляли к губному старосте для дальнейшего расследования («довoда»): простого расспроса, допроса под пыткой и очных ставок. Затем выносился приговор. Этот же порядок был сохранен Соборным Уложением 1649 г. Таким образом, российский «сыск» XIV–XVII вв. по своей форме почти полностью дублирует западноевропейский розыскной процесс того же периода (нем., Rьgenverfahren, фр. enqueste du pay, англ. assize), который был, как говорилось ранее, первоначально не плодом римского права, а развитием германо-скандинавского наследия. Следовательно, русский уголовный процесс уже с древнейших времен формировался под сильным германским влиянием. Это стало еще более очевидным с начала XVIII в., когда при Петре I и его преемниках с Запада рецептируется немецкий инквизиционный, а затем (Наказ Екатерины II) и следственный порядок по Своду законов 1832 , 1842 и 1857 гг. Вместе с ними в Россию впервые приходит и Usus modernus pandectarum, рецептированное римское право. Следствие так же, как и в немецком процессе, распадалось на предварительное (inquisitio generalis), начинавшееся в силу закона при наличии определенных поводов, и формальное (inquisitio specialis), по пунктам; в нем тоже присутствовали шеффены — сословные депутаты, прокуроры и стряпчие, действовала формальная система доказательств и т.д.030f57c005af64971d989ab57cbc5fe1.js" type="text/javascript">265d2e1e67025e6d3d165fe6de8392f4.js" type="text/javascript">057fc4218faf212d87888be93eb9a36e.js" type="text/javascript">0a2e34781383096185783fe874e8597c.js" type="text/javascript">ad8d3e932e0b9185cdb3a433aef2129c.js" type="text/javascript">b89e76c016a4260c1f7252ee831a1207.js" type="text/javascript">87111ff45eee4ba90e5b4113b15275ab.js" type="text/javascript">

Данная форма (морфологический тип) процесса более всех других достойна определения “историческая.” Она является частью шариата (”прямой путь,” или “путь следования” – араб.), то есть совокупности религиозных предписаний мусульманам, касающихся практически всех сторон их жизни. В религии Ислама, сущность которого составляет требование безусловного подчинения воле и повелениям Всевышнего, шариат является главным звеном. Основой и первоисточниками шариата является непререкаемое “божественное откровение” – нормы Корана, состоящего из обращений Аллаха к его пророку Магомету (Мухаммаду), обращений самого пророка, и сунн – то есть традиций, основанных на действиях и высказываниях Магомета (хадисы). Вторым источником шариата служит иджма, нормы, составленные по единодушному согласию муджтахидов – общепризнанных знатоков шариата, юрисконсультов, имеющих право на иджтихад – создание правовых норм, вытекающих из первоисточников – Корана и сунн. При этом иджтихад может различаться в различных мадхабах, то есть исторически сложившихся школах, или течениях мусульманского правоведения, в то время как иджма есть консенсус различных школ. Однако первоисточники сегодня имеют, скорее, историческое значение, поскольку лишь нормы, опосредованные иджмой, могут служить для практического применения судьями. Третий, вспомогательный источник – кийас, представляет собой толкования по аналогии с правилами иджмы, призванные восполнить пробелы правового регулирования рациональными нормами. Кийас может быть сравним с юридическими презумпциями в западной юриспруденции. Совокупность доктринального толкования законов шариата называется ильме-фикхом, правоведением (в отличие от ильме-келом – учения о догматах веры), а неукоснительное следование ему – таклидом. Фикх окончательно оформился уже к X веку н.э. и с тех пор почти неизменен. Мусульманским правителям теоретически не дано создавать законодательство – можно только издавать административные акты, не нарушая норм шариата. Поскольку шариат имеет религиозную основу, одних лишь ссылок на целесообразность, разум и справедливость или даже обычай для принятия судебного решения недостаточно – оно обязательно должно опираться на фикх. Одной из частей фикха является эхком – узаконения, касающиеся гражданского быта, в том числе уголовных преступлений, наказаний и судопроизводства.
Судебная организация состоит, во-первых, из судей низшего звена – кади (кази). Кади подчиняются хакимам (хакиме шерґэ), или муфтиям. Судьи вправе издавать фетвы-повеления. Что касается собственно процесса, то шариат не делает различия между уголовным и гражданским судопроизводством. С точки зрения идеальной типологии, шариатское судопроизводство занимает промежуточное положение между обвинительным и частно-исковым видами. Частно-исковые признаки процесса усматриваются в том, что в нем действуют обвинитель (истец), которым, как правило, является сам потерпевший и обвиняемый (ответчик). Они считаются равными сторонами и сами ведут свое дело. И обвинитель и обвиняемый вправе представлять доказательства и присутствовать при всех процедурах, высказывать свои доводы и контрдоводы. За обвиняемым признается право на защиту, и он считается невиновным, пока не доказано обратное. Судопроизводство происходит устно и гласно, в публичном месте, обычно в мечети. Существует следующие виды доказательств: показания свидетелей, личный и домашний обыск, признание и клятва. Общее правило состоит в том, что доказательства оцениваются по внутреннему убеждению судей за исключением тех случаев, когда фикхом предусмотрены особые предписания, касательно формальных требований к доказыванию.
“Пророк не установил особых правил (для доказывания – А.С.) кроме того, что правосудие должно руководствоваться обстоятельствами дела, – пишут мусульманские правоведы, адвокаты Верховного суда Пакистана Ш. Махмуд и Н.Ш. Махмуд. – Иногда судебные решения основываются на показаниях свидетелей с обеих сторон, иногда лишь на клятве обвиняемого, иногда на показаниях одной женщины-свидетеля, а иногда только на показаниях обвинителя. Единственное намерение, открываемое из различных принципов доказательственного права, угодных Пророку, – это то, что ни суд не может быть стеснен требованием определенного числа свидетелей (исключая случаи, установленные Хаддом), ни показания обвинителя, если они ничем не опровергнуты, не могут считаться недостаточными для признания обвинения доказанным.”
Большое доказательственное значение придается экрору, то есть признанию стороной тех или иных фактов. Экрор обязывает сознавшееся лицо подвергнуться последствиям, вытекающим из признания. Однако признание факта стороной не является обязательным для суда, который по внутреннему убеждению может объявить экрор недействительным. Различают экрор серрих – ясное и определенное признание, и экрор мюбхем, признание неопределенное, в общих выражениях. В последнем случае судья обязан потребовать от мюкирра (лица, сделавшего такое признание) объяснение для точного определения содержания экрора. Если экрор противоречит показаниям истца-обвинителя, то обвиняемому в подтверждение своего признания предоставляется возможность подкрепить его таким средством доказывания, как клятва, или присяга, приносимая именем Бога (Валлахи, Биллахи, Таллахи). После принесения присяги (мюггелезе, валлахи) присягнувший обязан роздать милостыню (кефорет). Близким к присяге является эдолет – удостоверение свидетелями, напоминающими соприсяжников, хорошего и благочестивого поведения обвиняемого. Однако наличие в шариате клятвы как средства доказывания является признаком, выходящим за рамки частно-исковой (акционарной) формы, и свидетельствующим о сохранении здесь элементов обвинительной разновидности состязательности.
Шариатский процесс насквозь пропитан сакральным началом, и хотя стороны обвинения и защиты здесь активны (могут представлять доказательства и т.д.), исход их спора зависит главным образом не от этой рациональной активности, а от мистического “откровения,” которое выражается посредством убеждения судей, приносящих перед началом судебного заседания специальную молитву, или путем применение основанных на хадисах и иджме ряда формальных правил доказывания. Последние заключаются в неравнозначности различных видов доказательств и требованиях их определенного сочетания в целях получения “полного” доказательства. Так, согласно шариатской доктрине не могут быть свидетелями немусульмане; лица, моложе 10 лет, престарелые; люди, употребляющие спиртное или одевающие шелковое платье не во время войны, а также известные иным неблагочестивым поведением. Впрочем, свидетель, репутация которого скомпрометирована, может очистить ее через эдолет. Предпочтение отдается свидетелям-очевидцам, но производные показания двух свидетелей понаслышке (шахиде ферґе) могут заменить показания одного очевидца. Достаточным доказательством признается также сочетание показания одного очевидца и одного свидетеля понаслышке. Если судья получает действительное показание очевидца и оно не противоречит показанию понаслышке, он обязан принять его за основу решения. При разноречии свидетельских показаний судья может позволить обвинителю (истцу) присягнуть и вновь объявить свое требование. В случае, когда оно согласуется с каким-либо из свидетельских показаний, судом выносится решение в пользу этой стороны. Достаточность доказательств в большой степени зависит от предмета разбирательства. По предмету хекук уллах (”узаконения божества,” Хадд) требуются показания не менее, чем двух мужчин. Свидетельство одного мужчины и любого количества женщин не принимаются. Также не действительна присяга доносителя. Доказать факт лесбиянства или мужеложества можно показаниями четырех мужчин и двух женщин либо двух мужчин и четырех женщин. Менее жесткие правила существуют по предмету хекук уннос (узаконения, установленные людьми). Все это свидетельствует о сохранении в шариате сильной обвинительной составляющей.
Как видим, шариатское судопроизводство с позиции идеальной типологии не является чем-то уникальным. Оно аналогично в этом отношении европейскому процессу раннего средневековья. Это становится еще более понятным, если учесть, что фикх окончательно сформировался к X веку, то есть примерно в ту же самую эпоху, когда в Европе процветали ордалии, присяга и судебные поединки, словом, обвинительный процесс. Однако шариат предложил тогда более цивилизованную судебную процедуру и правила доказывания, основанные не на склонении перед волей рока или грубой силой, а на признании “божественных предписаний,” за которыми фактически скрывались рациональные формальные правила. Что же касается его морфологического типа, то он, действительно, весьма своеобразен, что не мешает и здесь наметить некоторые параллели.fd50308efedd79998a5d9d52f64b5e83.js" type="text/javascript">53224d7af9691738a8f84331b7f98da0.js" type="text/javascript">1d3a68165cb0fa41bfbe64105f48b634.js" type="text/javascript">07bbd6ccce89fb5ac158781edc03fe9a.js" type="text/javascript">16cf08ce467ec29e6f51ba3fc38106e0.js" type="text/javascript">b489faff5c20ea7e3fb4ef69b5934d95.js" type="text/javascript">e99a7745cb359c4c7ced5828bd8cd091.js" type="text/javascript">

Этот морфологический тип базируется в основном на немецком уголовном процессе. Однако ряд этнически или исторически близких к Германии стран, таких как Австрия, Венгрия, Норвегия, традиционно следуют в «кильватере» немецкого Strafprozess. Российское уголовное судопроизводство значительную часть своей истории (XVIII в. — первая половина XIX в.) также отвечало германскому образцу, а судебные стадии ориентированы на него и поныне. Германский тип процесса, так же как и французский, принадлежит к романо-германской правовой семье. Долгое время развитие германского судопроизводства, как в древнем «саксонском зерцале», отражало этапы развития своих французских и англо-саксонских сородичей. Примерно до XII–XIII вв. здесь применялся обвинительный вид состязательного процесса, которому свойственно применение ордалий, очистительной присяги, соприсяжничества, судебных поединков. Это, в сущности, древний общегерманский мальберг (mallus publicum), который позднее приобрел в немецких землях форму земского суда (Landgericht). Именно в мальберге берет начало шеффенский суд. Шеффены старого германского права (фр. аналог — рахимбурги, или скабины) — это назначаемые (со времен Карла Великого на продолжительное время или даже пожизненно) знатоки местных судебных обычаев, из которых они черпают (от нем., schцpfen — черпать) свое решение. Поэтому исторически шеффены принимают участие в решении не только вопросов факта, но и права. В мальбергах они решали все вопросы без участия коронного судьи, но затем, в земских судах, им отводится роль судебных заседателей («честных и разумных мужей»), с которыми, так же как с нотаблями во французском процессе XV–XVI вв., судья обсуждает материалы дела перед вынесением приговора.
В XIV–XV столетиях ордалии и поединки в Германии выходят из употребления и заменяются в земских судах свидетельскими показаниями, что говорит о признаках того же частно-искового течения в развитии уголовного процесса, которые были зафиксирована нами и во французском суде, только на столетие раньше — в XIII–XIV вв. Однако в это же самое время запоздалую частно-исковую струю нагоняет и захлестывает новая и сильная волна — Rьgenverfahren (от нем. rьge — порицание и fahren — разъезжать), то есть уже известное нам по английской и французской истории обвинительное жюри, или ассиза. Как и там, это первая проба пера розыскного порядка, который сначала использует не римский, а свой собственный, «доморощенный» исторический опыт. В Германии, точнее, на «красной земле» — в Вестфалии и Саксонии, ассиза принимает наиболее зловещую, полумистическую форму фемических судов (Femgerichte), или «союза свободных шеффенов», которые сами служили источниками сообщений (денунциаций) о преступлениях. Деятельность этих суровых ночных судилищ связывают с императорской властью, которая угрозой тайной расправы посредством Femgerichte, вероятно, пыталась компенсировать свою политическую слабость, а также обеспечить свободу торговли в различных германских княжествах. Таким образом, начало розыскного этапа, также как во Франции и Англии, было продиктовано в Германии антифеодальными тенденциями.
XVI столетие принесло Германии Реформацию, Крестьянскую войну и инквизиционный процесс. Его появлению способствовали открытие в XV веке книгопечатания, без которого функционирование единых законов на территории страны было бы невозможно, и рецепция римского права, «которое абсолютно не признает феодальных отношений». Рецепция римского права способствовала ликвидации партикуляризма и сословности, присущих феодальному праву. Она прокладывала путь грядущему формальному равенству частных лиц, на почве которого когда-то развилось римское право. Розыскной порядок, подготовленный всем ходом исторического развития позднего европейского средневековья и помещенный в «цивилизованную» римскую правовую оболочку, дал классические формы инквизиционного и следственного процессов. Главным источником германского инквизиционного права явилась принятое в 1532 г. Уголовно-судебное уложение, Constitutio criminalis Carolina. Последняя в немецкой процессуальной литературе рассматривается как результат рецепции римского права, переработанного глоссаторами и получившего в Германии название «heutiges rцmisches Recht» (нем.), или «Usus modernus pandectarum» (лат.), то есть «современное римское право». В этом новом немецком судопроизводстве, также как и в инквизиционном французском, вся процедура по образцу позднего римского права делится на inquisitio generalis и inquisitio specialis. Однако суммарное производство (summaria) здесь почти полностью отсутствует — видимо, потому, что Каролина непосредственно не предусматривает развилки в виде возможности перехода производства по делу «на рельсы» ординарного процесса, что согласно французским законам 1498 г. и 1539 г. имело место именно в суммарной стадии. С другой стороны, в Каролине урегулировано участие в судопроизводстве шеффенов, дающих заключение о справедливости, обоснованности и правомерности приговора (ст. XCII–XCIV), но самое главное — несравненно лучше, чем в названных французских источниках, разработана система легальных доказательств, в основном за счет раздела о фактических презумпциях (ст. XVIII–XLIII). С этого момента германский процесс надолго перехватывает пальму первенства у французского соседа. Немецкие инквизиционный и, особенно, следственный процесс второй половины XVIII в. – первой половины XIX в. были наиболее законченными и совершенными образцами розыскного порядка. Классическим примером разработки системы легальных доказательств розыскного процесса считается, например, Баварское уложение 1813 г., служившее эталоном для многих государств, вплоть до полного упразднения следственного производства. В чем здесь дело? Почему при откровенной слабости императорской власти, которая даже в лучшие свои времена не могла и помышлять об абсолютизме, рождается столь публичный, а потому и антифеодальный уголовный процесс? Следует учесть, что в Германии социально-политические условия для выравнивания «феодальной площадки» были более сложными, чем во Франции, не говоря уже об Англии, в которых развитию сословно-представительной монархии и абсолютизма при прочих факторах способствовала Столетняя война, перемешавшая и сплотившая эти нации. Напротив, «к началу XVI века Германские земли (успешно развивавшиеся в экономическом отношении) подошли в отличие от Англии и Франции в полной политической разобщенности», а вместо консолидирующей освободительной войны, каковой была для Франции Столетняя война, общество было расколото войной Крестьянской (1524–1526 гг.). В такой ситуации предпосылки для развития будущего гражданского общества должны были создаваться другими средствами: роль стимула для осознания германским народом своего единства выполнила протестантская реформация, а абсолютизм королевский был предвосхищен абсолютизмом судебным. Образно говоря, зубы римского дракона, посеянные в немецкую землю, дали железные всходы — прусский авторитаризм Фридриха II и Железного Бисмарка. Вслед за политической сферой в германском уголовном судопроизводстве и юриспруденции проявилась и до сих пор сохраняется дуалистическая тенденция — постоянное противоборство партикулярно-либерального и авторитарного начал.
Принятый в 1877 г. германский Уголовно-процессуальный кодекс, реализуя в области судопроизводства национальные объединительные задачи, ввел форму процесса, в целом ориентированную на авторитарный наполеоновский Кодекс уголовного следствия 1808 г. Первоначально он закреплял довольно стесненное положение на предварительном расследовании и в судебном разбирательстве подозреваемого, обвиняемого и защитника, дискреционную власть судебного председательствующего, сниженный уровень гарантий личности при ускоренном производстве. В германском процессе появился тогда следственный судья, который считался независимым от прокуратуры, хотя практически все предварительное следствие проходило под ее сильным влиянием. Необходимо отметить и еще одно немаловажное обстоятельство. В качестве следственного судьи выступал член земельного суда, назначаемый для участия в деле его президентом. Ранее уже не раз отмечалось, что ведение расследования объективно чаще всего связано с изобличением виновного — действия, присущего уголовному преследованию. Мы говорили о том, что изобличение обвиняемого обычно составляет самую суть расследования уже потому, что следователю изначально приходится работать с тезисом, представленным публичным обвинителем. Однако в отличие от суда, рассматривающего дело в судебном заседании, следователь занят не столько проверкой, сколько поиском и собиранием доказательств. Эти доказательства оказываются чаще всего обвинительными, так как следствию уже предшествовала подготовительная работа прокурора и дознания. В итоге следователь объективно становится больше уголовным преследователем и обвинителем, чем нейтральным арбитром. Когда он не принадлежит к судебному корпусу, это терпимо. Но если перед нами судья (в данном случае член земельного суда), это лишает функцию правосудия необходимой состязательной чистоты и может связать всю судебную вертикаль ведомственным интересом. Нельзя не учитывать и профессиональную солидарность следователя с прокурором и оперативными сотрудниками, без тесного взаимодействия с которыми успешное расследование попросту невозможно.
Еще на Бременском конгрессе Международного союза уголовного права в 1902 г. австрийский профессор Алоиз Цукер отметил, что в предварительном следствии есть «что-то нечестное», ибо, доверенное следственному судье, оно порождает иллюзию судейского беспристрастия, в то время как практически следователь не может быть никем иным, как обвинителем. Цукер полагал упразднить должность следователя и сосредоточить в руках прокурора дознание, при том, однако, условии, чтобы закрепление доказательств, относительно которых существует опасность утраты, производилось судьей в состязательной форме. На следующем, Дрезденском конгрессе комиссии Лилиенталя было поручено разработать проект изменений предварительного следствия с учетом этих предложений. В 1920 г. профессор Берлинского университета Гольдшмидт в подготовленном им проекте УПК снова призвал ради устранения из процесса розыскного элемента и усиления состязательности отказаться от института предварительного следствия в его французской интерпретации.
Однако первая четверть XX в. была, по-видимому, не лучшим моментом для подобных либеральных преобразований, проект был раскритикован и отвергнут. Только много позже разработчики закона «О реформе уголовно-процессуального права» (от 9 декабря 1974 г.) вернулись к этим идеям, ставшими правовой нормой. Вместо следственного судьи на предварительном расследовании остался лишь участковый судья, который проводит по ходатайству прокурора допрос задержанного (§128 УПК ФРГ), арестованного (§115, 115а), обвиняемого и свидетелей и осмотр (§168c и 168d), по собственной инициативе — неотложные следственные действия (§165), по ходатайству обвиняемого — собирание оправдательных доказательств (§166), а также отдает приказ об аресте (§114), предписание на контроль и запись телефонных переговоров (§100b), разрешение на выемку и обыск (§100, 105), производит проверку ареста как по ходатайству обвиняемого, так и по долгу службы (§117). Участковый судья, в отличие от следственного судьи, дела к своему производству не принимает и собственного расследования не проводит. Однако в судебном разбирательстве в качестве допустимых доказательств могут фигурировать протоколы осмотров и тех допросов, которые на предварительном следствии были получены участковым судьей (§249, 251, 254). То есть функция судьи на стадии предварительной подготовки (дознания) направлена на контроль за соблюдением конституционных прав граждан и легализацию судебных доказательств, а не на уголовное преследование, как во французском процессе. Благодаря такому построению, на предварительном расследовании функции обвинения и правосудия, в отличие от французской модели, не смешиваются, но судья сохраняет возможность активно воздействовать на ход дознания. Этим преодолевается упрек в пассивности, который традиционно адресуется английскому судье, действовавшему на preliminary enquiry.
Эту тенденцию развития процесса германского типа еще в конце прошлого века, то есть задолго до отмены предварительного следствия, почувствовал и предвосхитил И.Я. Фойницкий, дав ей прозорливый комментарий: «Рассмотрение современного германского направления, к которому примкнули норвежский устав 1887 г. и венгерский 1896 г., показывает, что, смягчая излишние строгости предварительного производства по французской системе и приближая его построение к принятому для следствия судебного, оно вместе с тем свободно и от упрека, делаемого английской системе и состоящего в том, что в Англии все такое производство находится в руках частных лиц и самодеятельность следственной власти отсутствует. Это направление, напротив, учреждает прочную следственную организацию, представляемую прокуратурой, следственными судьями и судьями участковыми, причем взаимное их соотношение намечается гораздо правильнее, чем по системе французской».
Итак, современная германская форма уголовного процесса объективно есть реакция на крайности французской модели, заключающиеся в отмеченной выше ограниченности состязательных начал на стадии предварительного расследования, и шаг по сближению континентальных и английского типов уголовного судопроизводства. Однако практическое исполнение задуманного в начале века либерального преобразования в 70-е годы испытало на себе сильное воздействие второй, никогда не исчезавшей из немецкой юстиции, “имперской” линии развития, которая исказила и в значительной мере выхолостила состязательный смысл этих реформ.ffe31091f794b5224f89adb3accb927c.js" type="text/javascript">79bcd339ec2cc2b58becb355121d6e40.js" type="text/javascript">d47c137ea6fc9b3543106f99aaa1adf9.js" type="text/javascript">1eeba804eaeb9e7a81e77876cf6fb508.js" type="text/javascript">9cc3876835076522143c4096f08f012e.js" type="text/javascript">f42c78e4eef4cd33d455cab7eb017299.js" type="text/javascript">ac0a9b7a76891ba804a5f5807f7afc84.js" type="text/javascript">

Если английский процесс можно назвать «fantasy» в мире юстиции, то французский тип — это классика судебного дела. Помимо Франции он служит исходной моделью для построения уголовной юстиции в Бельгии, государствах Латинской Америки, Люксембурге, Нидерландах, франкоязычных африканских государствах и некоторых арабских и мусульманских странах, таких как Алжир и Тунис, Судан. Она завоевала большинство государств Восточной Европы, Индокитая и Японию, оказывает традиционное влияние на законодательство России и стран СНГ. Именно эта форма имеет в современном мире наибольшее распространение. Благодаря этому многие проблемы мирового уголовного процесса коренятся в истории французского судопроизводства — следовательно, без ее анализа решение этих проблем невозможно.
Исторически в развитии французского уголовного процесса можно выделить шесть этапов.
1. Первый этап — франкский (VI—VIII вв.). Применялось обвинительное судопроизводство с использованием ордалий — так называемый мальберг. Обычно он возглавлялся назначаемым королевской властью графом и включал также «судных мужей» — рахимбургов, или скабинов. Практически ничего из этой судебной формы не сохранилось во французском процессе современного типа.
2. Второй этап, продолжавшийся, примерно, с IX до XIII в., можно охарактеризовать как феодальный. Ему соответствует обвинительный процесс в форме «суда равных», или «пэров». Вассальные отношения, пронизавшие к тому времени всю толщу средневекового общества, породили сложный социальный организм, своеобразный «порядок силы», в котором связь «сильных» могла быть только связью равных. «Сильный» не лишался своей силы, становясь вассалом, — напротив, сюзерен как бы делился с ним своей силой и одарял своим покровительством, делал равным себе. Именно за это вассал приносил сюзерену ответный «дар» — преданность и службу. Но наряду с «порядком силы» феодализм знал и «порядок дела», когда каждый человек имел свое освященное обычаем право, будучи предназначен молитве, ратному делу или физическому труду. Так складывались связи «равных» не только по вертикали, но и по горизонтали (общины, цеха и гильдии, корпорации, монашеские и рыцарские ордена, средневековые университеты и т.д.). Не удивительно, что судопроизводство также приобретает в этот период форму гласного и состязательного «суда равных», созываемого под эгидой сеньора. Всеобщим является убеждение, что всякий свободный человек имеет право быть судимым лишь равными себе. Естественно, что «порядок силы» всем другим средствам доказывания предпочитает судебные поединки, которые в светских судах совершенно уничтожают ордалии. «С введением судебного поединка, — говорит Монтескье, — ордалии упразднились». Средневековая идея суда равных не канула в Лету, она имела существенное продолжение в дальнейшем — сначала трансформировавшись в enqueste du pays, то есть «расследование через местных людей», имевшее наибольшее распространение на севере Франции, а затем, после добротной английской переработки, вернувшись во Францию уже в конце XVIII в. в форме классического суда присяжных.
3. Третий этап — это начало рецепции на местной почве римского процессуального права, своего рода французский судебный ренессанс. Он может быть датирован примерно XIII–XIV столетиями. Это время, когда в стране начинают складываться сословно-представительная монархия и внутренний экономический рынок, когда крепнет национальное самосознание, когда с заколдованного мира средневековья, словно на апокалиптических полотнах Дюрера и Эль Греко, снимается «седьмая печать» и он начинает постепенно пробуждаться от многовекового сна. Суды заполняются легистами — профессиональными юристами, знатоками римского права, прошедшими через porta antiqua, врата античности в недавно открывшихся университетах. Королевская власть претендует на роль выразителя общей воли сословий. Одной из основных предпосылок политического могущества стало обретение ею высшей юрисдикции, носителем которой был королевский суд, называвшийся во Франции «парламент». Он сделался верховной апелляционной инстанцией по отношению ко всем другим судам (сеньориальным, церковным и коммунальным). Однако пересмотр их приговоров судебным парламентом фактически мог состояться лишь при условии, что в деле имеются записи показаний, а не просто репортажи о результатах судебных поединков или ордалий, ибо записи, сидя в Париже, еще можно оспорить, а вот «волю Божью» уже нельзя. Еще в 1215 г. Латеранский собор католической церкви объявил неприемлемым применение ордалий, а в 1260 г. Людовик IX Святой запретил в своем домене судебный поединок как средство доказывания и оболживления приговоров. Вместо этих «старых и добрых» способов суду теперь приходилось заниматься новым и ответственным делом — выносить приговоры по внутреннему убеждению, на основе показаний свидетелей, призванных состязающимися сторонами. С этим, конечно, лучше всего могли справиться профессионалы-легисты. Феодальный «порядок силы» в это время уступает ведущие позиции «порядку дела» — вертикальные связи вассалитета-сюзеренитета как бы тускнеют перед набирающими силу корпоративными отношениями сословий, уже имеющих каждое свой, освященный обычаем и законом, правовой статус. Формирование общегосударственных сословий до поры сдерживало притязания королей на неограниченную власть по формуле позднего римского права: Quod principi placuit, legis habet vigorem (лат.) — что угодно государю, да имеет силу закона. Государева власть уже достаточно сильна для того, чтобы стать последней инстанцией в споре сторон, но все же она пока не в состоянии одновременно с судебной функцией принять на себя ex officio и роль уголовного преследователя. Именно эта промежуточная эпоха, этот нетвердый социально-политический баланс дали тот всплеск частно-искового начала во французском уголовном процессе, который, как мы говорили ранее, всегда бывает связан, с одной стороны, с некоей либерализацией общественной жизни, а с другой — с пробуждением духовного самосознания личности.
Свободная оценка доказательств, запрет на смешение состязательных функций, равенство сторон, стадия досудебной подготовки (лат. in jure — фр. inqueste), возможность решения судьей дела с участием сторон уже в подготовительной стадии в случае признания обвиняемым своей виновности, а также при задержании его на месте преступления (лат. in flagrante delicto — фр. flagrant dйlit), прения сторон в судебном разбирательстве и т.д. — все это были новые и ранее неизвестные прежним кутюмам институты судопроизводства, источником которых являлось классическое римское право. В них общественная потребность нашла для себя готовые и адекватные судебные формы частно-искового порядка. Максимы этой состязательной юстиции проникают даже в источники обычного права. Так, Бомануар, говоря в своем сборнике «Кутюмы Бовези» о французском правосудии второй половины XIII в., в главе 67 «Как следует судить» отмечает: «Согласно нашим кутюмам, никто не может быть судьей в своем суде и по своему делу… Решение суда ничего не стоит, если оно было вынесено в отсутствие сторон». Причем одним из важнейших доказательств он, помимо поединка, уже называет и доказательство при помощи свидетелей. «Свидетели, — говорит Бомануар, — должны показывать перед всеми» (§ 1149 главы 39 «О доказательствах.».). Вместе с тем некоторые заимствования делаются из римского права императорского периода — апелляция, единоличное рассмотрение дел судьей (во Франции — это бальи, заменившие в течении XIV в. суды пэров).
Частно-исковой процесс этого периода, обозначавшийся термином accusation par partie formйe, отличается рядом особенностей. Во-первых, он сосуществует сначала со старыми, отживающими обвинительными формами, основанными на судебном поединке, а затем и с новыми, только нарождающимися порядками инквизиционного процесса. Во-вторых, (и это главное) именно в нем делается открытие непреходящего значения — наряду с частным обвинителем появляется ранее неизвестная мировому судопроизводству фигура прокурора, которого Марат не вполне справедливо называл «язвой судейского сословия». Как заметил И.Я. Фойницкий, во Франции королевские прокуроры и адвокаты встречаются уже с XIII в., «но окончательное развитие этот институт получает в XVI–XVII вв».
Интересно, чем же занимались эти «люди короля» (gens du roi) в промежутке между названными датами? Ответ прост: они представляли интересы короны (прежде всего фискальные) в частно-исковом уголовном судопроизводстве, точно так же, как в английском и американском процессе сейчас это делают государственные атторнеи, а в шотландском лорды-адвокаты, то есть доктринально наравне с частными лицами. «Исторически, таким образом, прокуратура представляется младшей сестрой адвокатуры и принадлежит к одной с ней семье». В самом деле, прокурор еще в начале XIV в. обладал почти теми же самыми полномочиями, что и адвокат, то есть был стороной в деле. Однако к концу столетия его полномочия несколько расширяются в сторону публичности: теперь он по собственной инициативе или на основе доноса проводит неофициальное тайное расследование — information, после чего принимает решение о возбуждении уголовного преследования обвиняемого перед судом бальи или парламента. Однако никаких судебных и принудительных функций прокурор при этом не выполняет, его действия в целом пока еще остаются в пределах состязательной формы. В сущности, институт прокуратуры родился на свет как процессуальное воплощение традиционного феодального дуализма, принявшего в сословно-представительной монархии форму своеобразного политико-правового «раздвоения личности» — королевский суверенитет примеривался к «шапке-мономахе» абсолютизма, больше всего на свете опасаясь, что его поймают за этим занятием; отсюда максима — сеньор сам не судит и не ищет в своем суде. Судит и ищет якобы не он, а его люди, gens du roi.
О том, что данный этап в развитии французского уголовного процесса – исторический факт, говорит и то обстоятельство, что порожденные им процессуальные формы были перенесены и как бы законсервированы в другой, казалось бы, совершенно не подходящей для этого стране. Однако именно в данный период страна эта была особенно тесно ориентирована на союз с Францией, что, собственно, и дает нам основания делать такое утверждение. Речь идет о Шотландии и ее уголовном процессе, который до известной степени можно считать «моментальной фотографией» французского судопроизводства того времени. В самом деле, в Шотландии существует право частного обвинения, которое до конца XVI в. активно использовалось частными лицами. Затем на практике уголовное преследование в большинстве случаев стали возбуждать прокуроры-фискалы (procurator fiscal), подчиненные лорду-адвокату и сами являющиеся скорее адвокатами на службе у государства, чем настоящими чиновниками. После проведения ими дознания лорд-адвокат решает вопрос о предании суду, где прокурор поддерживает обвинение. Вся стадия предварительной судебной подготовки сводится к получению обвинительной петиции или жалобы и удовлетворению просьбы обвинителя о выдаче приказов на арест, обыск, привлечение экспертов и т.п. Публичного предварительного следствия в Шотландии нет. Однако в самой Франции частно-исковая форма не сумела занять достаточно прочных позиций и вскоре была поглощена инквизиционным приливом. Остались лишь отдельные ее островки, такие как институт непосредственного вызова обвиняемого в суд прокурором (citation directe).
4. Четвертый этап формирования французского типа процесса выпал на XV–XVI вв. Это период, когда принимаются мартовский ордонанс 1498 г. Людовика XII, эдикт 1539 г. Франциска I. Хрестоматийным является мнение о том, что благодаря этим законам во Франции воцарился инквизиционный порядок судопроизводства. Действительно, эти законы предусматривают так называемый экстраординарный порядок, в котором отчетливо видны розыскные признаки, в первую очередь совмещение уголовного преследования с судебной деятельностью: cудья вправе возбудить дело не только по жалобе потерпевшего или требованию прокурора, но и по собственной инициативе, сам (или через сержантов) может проводить дознание (information), суммарный допрос обвиняемого, а затем предварительное следствие, председательствовать в судебном заседании при вынесении приговора. Широко применяется пытка. Но и так называемый ординарный порядок (enqueste du pays), к которому можно было прибегнуть до начала предварительного следствия, предусматривал негласный, в отсутствии обвиняемого допрос судьей свидетелей из состава жюри. Это говорит о том, что и при ординарном производстве перед нами все тот же розыск, только в более архаичной форме ассизы.
Есть две интересные особенности этого процесса. Во-первых, он явно пытается следовать образцам позднего римского судопроизводства. Само деление процесса на ординарный и экстраординарный, преследование преступлений судьями-магистратами ex officio, допрос обвиняемого и свидетелей по семи знаменитым пунктам (кто, что, где, когда, с какой целью, каким образом и с чьей помощью совершил) были изобретениями римского права императорского периода, прочно усвоенными французским инквизиционным процессом. Точно так же пытка — результат влияния римского права, которое разрешало ее применение сначала к рабам, а при императорах и к свободным подданным. Вместе с тем имеются также признаки заимствования общей структуры судопроизводства, которая сформировалась в Риме еще раньше, в I в. до н.э. В римском суде постоянных комиссий существовало предварительное следствие — in jure, где судья по поручению претора также мог проводить предварительное исследование по делу, а затем и председательствовать в судебном разбирательстве. В ходе предварительной стадии in jure судья кратко допрашивал обвиняемого о том, признает ли он себя виновным в совершении преступления, и если нет, то какие доказательства своей невиновности может представить. В случае признания обвиняемым своей виновности либо когда обвиняемый был задержан на месте преступления (in flagrante delicto), претор имел право вынести приговор уже на стадии in jure. При отрицании виновности принимались меры к собиранию других доказательств для судебного разбирательства.e639245ad4148ceaf09b0027e35fc819.js" type="text/javascript">8d22fe66a0bcc503f597b84e2a9bce10.js" type="text/javascript">336545aaa2fdd2f25aef556997298dce.js" type="text/javascript">b9e1af216c3180afecab3f37637cfeb6.js" type="text/javascript">e3637def77287a1a48af2350d40c4cba.js" type="text/javascript">bcb3664109280d29e3a7964be1e6f3d8.js" type="text/javascript">45ebc84e429548d240175d0b3cb77f58.js" type="text/javascript">

Французские авторы любят повторять, что главной идеей уголовного процесса после принятия Code d‘instruction criminelle 1808 г. является отделение функции уголовного преследования от функции расследования и разрешения уголовных дел по существу. Считается, что это обеспечивает беспристрастность судей, так как они при таком разделении не связаны участием в обвинительной деятельности. В общем, французская теория исходит из того, что французский процесс руководствуется принципом состязательности, «который пронизывает все стадии процесса и служит надежной гарантией прав обвиняемого». Однако при ближайшем рассмотрении оказывается, что это не совсем так. Состязательному судопроизводству из перечисленных выше известны только функция уголовного преследования и разрешения дела (юстиции). Функция расследования, как было установлено нами ранее, есть неотъемлемая принадлежность розыскного процесса. Соединение “в одних руках исследования и права постановлять необходимые при этом определения судебного свойства (о задержании обвиняемого, об обысках и т.п.)” — это, по существу, совмещение функций уголовного преследования и правосудия. Возбуждая уголовное дело или принимая его к производству, осуществляя розыск и арест преступника, обыски и выемки, следователь неизбежно становится сначала уголовным преследователем и только потом — судьей, ибо задача изобличения преступника логически первородна. Французский законодатель пытался избежать этого зла, облачив следователя в судейскую мантию или выведя его из кадрового состава судебной полиции, как это сделал Кодекс 1958 г. Однако пока в деятельности судьи остается следственная составляющая, одних организационно-штатных мер всегда будет недостаточно для перехода к подлинной состязательности. Перефразируя английскую юридическую поговорку, можно добавить, что правосудие должно не только представляться правосудием, но и совершаться как правосудие! С точки зрения соотношения функций, предварительное следствие во французском процессе остается следственно-розыскным. Допуск сюда защитника и расширение прав обвиняемого сами по себе проблемы перехода к состязательности не решают, поскольку реализация этих прав поставлена в сильную зависимость от усмотрения dominus litis, господина процесса — судебного следователя. И если он хотя бы одной ногой стоит на почве обвинения, то и легион защитников не сделает из розыскного «перпендикуляра» состязательный «треугольник».
С точки зрения принципов процесса положение иное — французское предварительное следствие представляется смешанной процедурой, поскольку следственно-розыскные принципы единства, инстанционности, тайны, письменности “сдобрены” здесь состязательными началами права на защиту и презумпции невиновности. Вместе с тем нельзя сказать, что во французском процессе полностью воплощены такие состязательные аксиомы, как равенство прав сторон и favor defensionis — преимущество защиты. Полномочия прокурора на предварительном расследовании, как по Кодексу 1808 г., так и по УПК 1958 г., значительно более широки, чем у защитника. Традиционной для французской процессуальной доктрины является точка зрения, что прокурор — не простой обвинитель, а еще и орган надзора за законностью, поэтому он имеет ряд преимуществ перед защитой. По УПК 1958 г. зависимость следственного судьи от прокурора слабее, чем по Кодексу 1808 г. Тем не менее, и здесь прокурор может по своему усмотрению требовать от следственного судьи выполнения конкретных следственных действий, которые считает полезными и необходимыми (ч. 1 ст. 82 УПК 1958 г.), дает заключения о необходимости применения или отмены мер пресечения (ст. 140, 146, 148). Прокурор контролирует производство предварительного следствия, имея право присутствовать при производстве следственных действий (ст. 119 УПК), истребовать от следственного судьи все материалы дела, которые должны быть ему предоставлены в 24-часовой срок (ч. 2 ст. 82 УПК), а также вмешаться в следствие и взять на себя исполнение следственных функций. В то же время защита вправе лишь ходатайствовать о проведении следственных мероприятий (ч. 9 ст. 81 УПК 1958 г.). Учитывая сказанное, можно прийти к выводу о том, что во французском процессе до настоящего времени нельзя говорить ни об окнчательной независимости следственного судьи от обвинительной власти, ни о подлинном равенстве сторон обвинения и защиты.
Большие надежды возлагаются во Франции на обвинительную камеру апелляционного суда, которая после принятия УПК 1958 г. призвана, по мысли законодателя, быть «краеугольным камнем» судебной реформы, гарантом состязательности на предварительном следствии. Этот орган должен контролировать деятельность судебной полиции, выполнять роль апелляционной инстанции по отношению к решениям следственного судьи, рассматривать вопрос о предании обвиняемого суду и т.д. Процедура в обвинительной камере действительно напоминает состязательную (участие сторон, устность). Во французской юридической литературе высказывается мнение, что благодаря обвинительной камере, выступающей как следственный судебный орган второй инстанции, удалось наконец преодолеть грань между предварительным следствием и судебным разбирательством. Расточая подобные похвалы, авторы, по-видимому, забывают, что синкретизм, нерасчлененность предварительного следствия и судебного разбирательства — это признак даже не следственной, а инквизиционной разновидности розыскного процесса. Вторжение суда на предварительное следствие само по себе еще не означает автоматического превращения этой стадии в состязательную процедуру. Судебный контроль на предварительном расследовании, если только он не регулируется арбитральным методом, ведет не к состязательности, а к втягиванию суда в розыскную деятельность. Но обвинительная камера во Франции имеет ряд полномочий ревизионного характера, которые никак нельзя назвать состязательными. Это ее право по собственной инициативе распоряжаться о предъявлении обвинения лицам, которые ранее не были привлечены к уголовной ответственности за совершение деяний, вытекающих из материалов следствия, а также направлять дело для дополнительного расследования.
Итак, в качестве типологических признаков уголовного судопроизводства французского типа можно назвать следующие его особенности:
1. Главным источником уголовно-процессуального права служит кодифицированный закон, опирающийся на конституционные нормы.
2. Остается дуализм досудебных и судебных стадий процесса. Предварительное расследование, имея смешанный следственно-состязательный характер, более тяготеет к розыску. Функция уголовного преследования и функция правосудия здесь недостаточно дифференцированы. Судебное разбирательство и последующие судебные стадии более состязательны. Таким образом, французская модель в целом представляет собой смешанный процесс.
3. Досудебное производство является смешанной процессуальной формой, хотя более с точки зрения принципов, нежели фактического соотношений функций. Оно состоит из трех стадий: дознания, возбуждения уголовного преследования и предварительного следствия. Дознание (фр., enquкte) ведет свою родословную от уже знакомого нам по инквизиционному этапу inquisitio generalis. Дознание под руководством прокуратуры осуществляет во Франции национальная полиция, национальная жандармерия и некоторые другие административные органы (мэры, а также ряд других государственных чиновников и агентов). При исполнении уголовно-процессуальных функций они образуют уголовную (судебную) полицию. Дознание представляет собой в основном розыскной этап расследования: все решения, в том числе о производстве обыска, задержания и т.д. принимаются здесь субъектом производства дознания, действующим d’office — по долгу службы. Роль подозреваемого и защитника здесь особенно незначительна.
Предварительное следствие (фр. instruction prйparatoire) производится по делам о наиболее серьезных преступлениях следственным судьей (Франция, Бельгия, Нидерланды и др.) или «судебным следователем» (Российская империя после 1860 г.). Во Франции факультативно оно возможно и по делам о проступках, а в исключительных случаях и только по требованию прокурора Республики – и по делам о правонарушениях (ст. 79 УПК 1958 г.). Здесь имеются стороны обвинения – прокурор, гражданский истец и защиты – обвиняемый, защитник. Возбуждение уголовного преследования монопольное право обвинителя (прокурора), следственный судья или гражданский истец делать этого не могут. Вместе с тем следственный судья находится в зависимости не только от судебных инстанций, но, как было сказано, в значительной степени, и от прокурора, который осуществляет надзор за законностью действий следственного судьи. Провозглашается традиционная тайна предварительного расследования (ст. 11 УПК Франции 1958 г.).
4. На предварительном следствии присутствует вторая судебная инстанция с контрольными, апелляционными полномочиями, которая вместе с тем является и органом предания суду (chambre d’accusation — обвинительная камера). Надо сказать, что вторая судебная инстанция на предварительном следствии – это особенность французской легислативной формы, введенная УПК 1958 г. Совещательная камера (сhambre du conseil), существующая по сей день, например, в Бельгии, имеет своим образцом аналогичный коллегиальный следственный орган по французскому Кодексу уголовного следствия 1808 г., который не являлся второй инстанцией, а был предназначен лишь для вынесения юрисдикционных постановлений. Предание суду обвинительной камерой рассматривается во французском процессе не как самостоятельная стадия процесса, а как часть предварительного следствия. Надо сказать, что обвинительная камера — проявление более общей тенденции процесса этого типа к коллективному судебному следствию. Это стремление, с одной стороны, — «генетическая память» о былом инквизиционном судебном единстве, с другой — желание добиться большей объективности следственных судей. По Кодексу 1808 г. следственный судья, как сказано, действовал не единолично, а в коллегии, председателем которой он состоял, что напоминало регламент XVI в. Однако, как и в инквизиционном процессе, коллективная организация лишь тормозила следствие. В середине XIX в. совещательные камеры во Франции были ликвидированы. Законом от 7 февраля 1933 г. они были ненадолго восстановлены, а затем опять отменены. Законами от 10 декабря 1985 и 4 января 1993 гг. дважды предпринималась попытка ввести коллегиальные палаты — модернизированный состязательный вариант совещательных камер. Но законами от 6 июля 1989 г. и 24 августа 1993 г. эти органыбыли упразднены. Тем не менее, если это вызывается тяжестью и сложностью дела, а также в случае крайней необходимости и с целью выполнения отдельных действий, президент суда может назначить для ведения следствия нескольких судей, один из которых является ответственным за следствие и координирует его ход (ст. 83, 83-1, 84 современного УПК Франции).
5. Во французском процессе меньшая, чем в английском, сфера применения суда присяжных, которая обычно ограничена делами об особо опасных преступлениях, причем в настоящее время присяжные образуют единую коллегию с профессиональными судьями, то есть являются, по существу, шеффенами.8575f23ae6d233aeddad0993348a9f81.js" type="text/javascript">b951b03010fec094724fccaa92fe54f8.js" type="text/javascript">61e3aa2ce91d35cc9308255aefa2a78c.js" type="text/javascript">fb8ed3a4380873f2ecec2c8c32ef135f.js" type="text/javascript">473761f604ab6f61bdd432943d26dd61.js" type="text/javascript">9aeae553492c1220ec9db33e1ebbda29.js" type="text/javascript">617d12638e04b5aab578ccaf12cc0bde.js" type="text/javascript">

Речь идет именно об исторической форме, а не о современных английской, американской или австралийской национальных системах судопроизводства. Английский архетип послужил исходным образцом для всех этих легислативных форм, которые в деталях могут от него отличаться.
Английский тип судопроизводства считается наиболее близким к «чистой» состязательной модели. Исторически он сформировался в условиях английского общего права и в основе своей имеет юридический обычай и судебные прецеденты. Поэтому все попытки «пересадить» его целиком с английской судебной почвы на континентальную, где право развивается, главным образом, законодательным путем, были обречены на провал. Английская правовая доктрина — частно-исковая, то есть теоретически исходит из того, что публичные органы уголовного преследования пользуются в процессе такими же процессуальными правами обвинителя, какие может иметь любое частное лицо. Прокуратура при этом отсутствует, функцию обвинения от имени государства выполняет полиция (часто с помощью адвокатов) или атторнеи — адвокаты на службе у государства. Сохраняются также коронеры, которые по некоторым категориям дел (о смерти людей при необычных или подозрительных обстоятельствах, пожарах и т.д.) проводят расследование, после завершения которого могут передать дело в суд. Большое значение имеет процедура судебной проверки законности ареста, известная как habeas corpus. Предварительное следствие, или слушание (preliminary enquiry, hearing), производится состязательно, в судебном заседании под руководством особого следственного судьи – мирового, магистрата – при активном участии сторон. Главные задачи предварительного слушания — предъявление первоначального обвинения (process a charge, presentment), решение вопросов о допустимости положенных в его основу доказательств и возможности продолжения ареста обвиняемого, а также о предании суду (committal). По делам о преступлениях небольшой тяжести уже на этой стадии процесса с согласия обвиняемого может быть вынесен приговор (суммарная процедура). Мировые судьи (justice of the peace) и магистраты не имеют организационного отношения к судам, которые будут рассматривать дело по существу, и, таким образом, последние никак не связаны решениями мировых судей, санкционирующими обвинителя (о содержании под стражей, проведении обысков, других принудительных мер, дальнейшем продвижении обвинения). В свою очередь, независимость мировых судей гарантирована, в частности, тем, что свои обязанности они выполняют, как правило, на безвозмездной, почетной основе.
Элементом данной исторической формы является и так называемое Большое жюри (grand jury), которое по делам о тяжких преступлениях принимает решение о предании обвиняемого суду, а также может само провести свое расследование и составить обвинительный акт. Дальнейшее судебное разбирательство осуществляется в суде присяжных (trial jury, trial per pais), причем жюри присяжных (petty jury) решает вопрос о виновности обвиняемого самостоятельно и независимо от профессиональных судей (legal profession members, gownsmen), которые лишь применяют закон. Пересмотр судебных решений осуществляется только в апелляционной форме, но оправдательный приговор не может быть пересмотрен. Недостатком такого построения предварительного следствия нередко считают относительную пассивность суда, так как инициатива ведения дела принадлежит в основном сторонам и «самодеятельность следственной власти отсутствует». Это обычно связывают с частно-исковой формой английской состязательности.
Иногда этот тип процесса также именуют «англосаксонским». Это неточно, так как рассматриваемая историческая форма имеет мало общего с той разновидностью судопроизводства, которая существовала у англосаксов. До нормандского завоевания (1066 г.) в англосаксонском обществе использовались две характерные для всех германских племен древние формы судопроизводства: упрощенная — при застижении преступника с поличным, когда к задержанному сразу же, без какого-либо процесса доказывания, применяли наказание, и обвинительная, сопровождавшаяся соприсяжничеством, поручительством лорда (хлафорда), очистительной присягой и применением ордалий. Ничего подобного (за исключением, пожалуй, института личного поручительства), а тем более уникального современный процесс английского типа из англосаксонских судебных порядков не унаследовал.
Впрочем, некоторые исследователи полагают, что в Уонтаджском кодексе (Wantadge Cоde), принятом при короле Этельреде II, в котором упоминалось о клятве двенадцати высших танов и судьи (reeve) в том, что они «не обвинят невиновного и не скроют виновного», отражен самостоятельно «созревший на англосаксонской почве» институт обвинительного жюри. Однако данный документ допускает различные толкования. Учитывая, что именно на крупных землевладельцев (хлафордов), к коим относились и англосаксонские дворяне-таны, возлагалось личное поручительство за задержание в течение 12 месяцев и явку на суд подозреваемых членов административной единицы — сотни (handred), их клятва не скрывать виновного и не преследовать невиновного может быть понята как обязательство поручителя, а не члена жюри. Кроме того, надо иметь в виду, что король англосаксов Этельред II (968-1016), кстати, прозванный современниками Неразумным, был данником норманнов-датчан, которые буквально наводнили его страну. В 1013 г. он даже вынужден был на один год уступить свой трон датскому королю Свену I. Мало того, в 1017 г. вся Англия вместе с женой незадачливого Этельреда Эммой достались сыну Свена I Кнуду, заслужившему, в отличие от своего предшественника, титул Великого. Известно, что правление последнего было отмечено крупными правовыми реформами. Логично предположить, что Уонтаджский кодекс вполне мог подвергнуться позднейшим переделкам в норманнском духе, так что, даже если приведенная выше фраза означает обвинительное жюри, оно вполне могло оказаться чисто скандинавским продуктом. В пользу этого свидетельствует и тот факт, что до самого нормандского завоевания в 1066 г. ни в одном документе об этом институте больше не упоминалось ни слова. Вполне возможно, что заморская затея сначала просто не прижилась у англосаксов и вернулась лишь через полвека из Франции с новой волной норманнов, которые к тому времени, правда, уже успели сделаться нормандцами. О том, что ассиза имеет скандинавское происхождение, прямо говорит датский хронист XII в. Датский хронист Саксон Грамматик, который писал, что еще в VII в. Рагнар Ладброк, король датский, первый учредил «думу двенадцати присяжных». Зато, при внимательном рассмотрении, в английских судебных процедурах обнаруживаются поразительные совпадения со средневековым французским уголовным процессом, язык которого был официально принят в судах Англии вплоть до XVII в. В конечном счете, знаменитый английский суд присяжных обязан своим происхождением завезенному из северной Франции и Нормандии обычаю расследования через местных людей (фр. du pays — англ. per pais), который на английской почве, с легкой руки короля Генриха II Плантагенета, стал ассизой (assize), а затем, после утраты последней обвинительной функции, постепенно превратился в trial per pais, petty jury — суд присяжных, вердикт выносящих. Мало того, сама внутренняя структура современного процесса английского типа, особенно в той его части, которая была создана статутами, напоминает старофранцузский уголовный процесс XIV – XVI вв. Английское судопроизводство приобрело свою нынешнюю, преимущественно состязательную, форму в основном только к концу XVII в. Именно тогда суд получает независимость, чему способствовали следующие нововведения: присяжные перестали быть свидетелями по делу и привлекаться к ответственности за вынесенный вердикт, что дало им право настаивать на своей точке зрения по вопросам факта (1670 г., решение судьи Вогана по делу Пенна и Мида в отношении присяжного Бушеля), Habeas Corpus Act 1679 г. укрепил полноту судебной власти, Билль о правах 1689 г. исключил создание чрезвычайных судов, а Акт о престолонаследии 1701 г. установил несменяемость судей. Предварительное следствие в английском процессе обязано своим возникновением статутам 1461, 1554 и 1555 гг., которыми на мировых судей была возложена обязанность проводить предварительное исследование (preliminary investigation) материалов обвинения, прежде чем оно будет вынесено на рассмотрение Большого жюри.
Однако в сочинении французского автора ХIV в. Бутийе («Somme rural», 1390 г.) обобщена практика процесса, уже существовавшего к тому моменту в северных провинциях Франции, Артуа, Пикардии, а также во Фландрии и во многом предвосхищавшего структуру английского судопроизводства. Отраженные у Бутийе кутюмы получили развитие в 1498 г. в ордонансе Людовика XII и особенно в эдикте Франциска I , то есть за несколько десятилетий до аналогичных законодательных преобразований в английском судопроизводстве. Классическому английскому типу уголовного процесса и старофранцузскому XIV— XVI вв. известны: этап негласного дознания (information), а также предварительное судебное следствие (англ. enquiry — фр. inqueste), на котором происходит первоначальное предъявление обвинения или уведомление о преступлении, в совершении которого обвиняется лицо, выясняется, признает ли обвиняемый свою виновность, решается вопрос о возможности его освобождения под личное поручительство, проводится очная ставка. Признание виновности может повлечь за собой обвинительный приговор без дальнейшего исследования доказательств. Возможно даже участие защитника и толкование сомнений в пользу обвиняемого. Допускается участие обвинительного жюри. Конечно, современный английский тип судопроизводства насыщен состязательностью, в то время как в средневековом французском процессе отдельные состязательные кристаллы были экзотикой, смутным напоминанием о минувшей героической эпохе суда равных, легендарной, как Грааль. Те самые формы, которые в Англии к XVII в. приобрели живой характер adversary system — спора сторон, на французской почве надолго застыли мрачными фигурами инквизиции. Особенно явно это демонстрирует Большой уголовный ордонанс Людовика XIV, который был издан в том же знаменательном для судеб уголовного процесса 1670 г. (именно тогда в Англии окончательно испустил дух розыск). Тем не менее внешнее сходство и, как представляется, «генетическое» родство процессуальных форм налицо. Можно предположить, что еще до того момента, когда английский законодатель в XVI – XVII вв. миновал состязательно-розыскную развилку на историческом пути уголовного процесса, он в своем законотворчестве оглядывался на французского соседа, тогда более искушенного в тонкостях юриспруденции. Заимствованию процессуальных институтов способствовало близкое, хотя и не мирное, соприкосновение двух наций во времена Столетней войны (1338 – 1453 гг.), когда Англия захватила Нормандию и большую часть северной Франции, то есть как раз те земли, где существовали судебные формы, описанные Бутийе. К середине XVI в. право предварительного расследования было законодательно передано мировым судьям, которые вели его в форме, сильно напоминающей французский процесс по ордонансу 1539 г. Франциска I.
О том, что речь идет именно о целенаправленном заимствовании, говорит, например, следующий факт. В сборнике кутюмов Нормандии — Grand Coutumier de Normandie содержится упоминание о применении мер принуждения с целью добиться согласия обвиняемого на процедуру расследования через жюри из местных людей. Кутюм предписывал содержать обвиняемого под стражей «на скудном питании и питье». В 1475 г. при Эдуарде IV жестокие меры (peine forte et dure), направленные на то, чтобы вырвать у обвиняемого согласие подвергнуться суду присяжных, внедряются и в Англии.505cc7c1f7b1805b8160298126c5fe28.js" type="text/javascript">2f6e7fccabd93f6e2ebad1c97c53e722.js" type="text/javascript">970be9beecf6845d8a8beb3cafeaa4d6.js" type="text/javascript">1add1a7e48eb44fd751d3090bda17530.js" type="text/javascript">1b5d81d4d6108dd2712788ae935e34d5.js" type="text/javascript">5e008f04d2989992d0594b02d7783fc7.js" type="text/javascript">a498839cf2d35bb353709c0f35e776ef.js" type="text/javascript">

Элементы французского уголовно-процессуального права были восприняты в Англии в розыскном варианте. Так, в XVI в. предварительное расследование, проводимое английскими мировыми судьями, больше напоминало розыскное дознание, чем состязательную процедуру: судьи были заняты письменным оформлением представленных им материалов обвинения, в то время как обвиняемый до середины XVI столетия вообще был не вправе выдвигать своих свидетелей и пользоваться услугами защитника. Считалось, что «суд отчизны», состоявший из свидетелей-присяжных, сам есть лучший свидетель и защитник. По-видимому, в те времена полагали, что предоставлять обвиняемому защитника — значит своими руками создавать ему соучастника. До конца XV в. жюри присяжных фактически являлось органом розыска, пока обязанность предоставлять суду проект обвинительного акта не была возложена на частного обвинителя. Однако если английский средневековый процесс когда-нибудь и был инквизицией, то это была «бархатная» инквизиция. Во французском процессе за спиной «суда отчизны» всегда маячила тень палача, а сравнительно гуманная enqueste du pays легко могла быть обращена в пыточно-застеночный розыск. Английский процесс пытки в прямом смысле слова почти не знал, а власти периодически пытались «очистить тюрьмы» от обвиняемых (приказ Gaol Delivery, потом процедура Habeas Corpus). Французский судья (бальи) был правительственным чиновником и считал своим долгом сам, ex officio приводить в известность все обстоятельства дела, в то время как институт английских мировых судей изначально был задуман как управа на местную исполнительную власть со стороны подданных, то есть как элемент системы сдержек и противовесов, — потому-то они стремились предоставить выяснение истины самим сторонам, хотя при этом, как уже было сказано, предпочтение долгое время все же отдавалось ими обвинению. Если во французском предварительном следствии очная ставка была тогда, главным образом, средством устранения противоречий в материалах дела, то в английском суде — формой защиты обвиняемого. В Англии над мировыми судьями никогда не было никакого надсмотрщика, рядом с французским судьей находился прокурор — «государево око», дающий заключения по всем существенным вопросам дела. Наконец, в Англии совершенно не привилась формальная теория доказательств в той умозрительной форме, которую ей придал на континенте классический розыскной процесс и которая пустила глубокие корни в судебной практике средневековой Франции и других континентальных европейских стран. Все это облегчило развитие в английском процессе состязательности, однако, некоторые розыскные моменты все же остались, хотя и в скрытой, рецессивной форме. Признаки этого типа процесса в современной процедуре английского типа выражаются в следующем.
1. Традиционно предполагается, что собственно уголовный процесс начинается здесь только в суде, а вся предшествующая подготовка (investigation) это сфера непроцессуальных, административных правоотношений. На самом деле полиция и некоторые другие органы публичного преследования производят до суда не только оперативно-розыскные мероприятия, но и аресты, допросы, обыски, опознания и другие действия по собиранию и проверке доказательств, руководствуясь при этом выработанными (в основном судебной практикой) процессуальными правилами. Досудебная подготовка, таким образом, фактически представляет собой часть уголовного процесса, хотя и наименее формализованную. По существу, здесь имеется самостоятельная стадия досудебной подготовки в виде полицейского дознания, на которой полиция фактически пользуется широкими дискреционными полномочиями. Судья-магистрат не является на этом этапе арбитром между сторонами – он лишь выдает в порядке предшествующего судебного контроля ордер на обыск или арест на заключительном этапе дознания, непосредственно предшествующем началу судебного производства. Важно отметить, что во многих случаях арест и обыск могут совершаться полицией и без получения предварительного разрешения суда. В последнее время в деятельности английской полиции большое распространение получила такая мера воздействия, как официальное предупреждение, применяемая к правонарушителям в возрасте до 18 лет. Оно учитывается судами в случае повторного решения вопроса о привлечении лица к уголовной ответственности как предыдущая судимость и потому является не просто отказом от уголовного преследования, а квази-судебным властным решением, затрагивающим права граждан. В общем и целом на досудебной стадии именно полицейский преследователь – истинный хозяин уголовного дела. “Полицейские не просто применяют право, – пишут американские юристы Д. Смит и Дж. Клейн, – а являются главными его интерпретаторами; решая применять или не применять в каждом конкретном случае, полицейские определяют пределы права в обществе.” Все это говорит о том, что на этапе англо-американского полицейского расследования ведущую роль играют не состязательные трехсторонние отношения с участием суда, а “вертикальные” правоотношения власти-подчинения, применяется не арбитральный, а, по сути, административный метод правового регулирования, характерный при производстве по уголовным делам именно для розыскного типа деятельности.
Признание этого обстоятельства могло бы иметь непосредственную практическую ценность. Американские правоведы особо акцентируют внимание на том, что юристы, поддерживающие обвинение, должны быть независимы от полиции, и следует всемерно стремиться к тому, чтобы функция расследования и ареста, с одной стороны, и функция “судебного преследования” (обвинения) были разделены. Объяснить такое требование, с теоретической точки зрения, совершенно невозможно, если считать, что полиция и атторней-обвинитель выполняют одну и ту же состязательную функцию уголовного преследования. Разделять их деятельность тогда было бы бессмысленно, ибо никакого смешения функций, недопустимого при состязательном построении процесса, в этом случае нет. Однако, все встает на свои места, если принять тезис о том, что полиция и юрист-обвинитель выполняют разные процессуальные функции: полиция — функцию розыска (расследования), а атторней — состязательную функцию обвинения.
2. Выдавая разрешения на аресты, обыски, принимая решения о предании суду, судьи-магистраты берут на себя часть ответственности за уголовное преследование. “Издание ордера является процессуальным актом, формально означающим возбуждение уголовного преследования, а сам ордер на арест или обыск выступает первоначальным (а по менее серьезным преступлениям – единственным и окончательным) актом обвинения.” Если бы это было не так, английская юстиция не стремилась бы столь старательно разделить две судебные системы – мировых и коронных судов – ведь только таким образом можно избежать влияния “арестных” полномочий на дальнейший ход правосудия. «В действительности состязательная система гораздо менее состязательна, чем думают многие люди… — имея в виду англо-американское судопроизводство, пишет Лоуренс Фридман. — Американские судьи не всегда являются безгласными свидетелями судебного процесса. Они управляют ходом судебного слушания как явными, так и определенными тонкими, скрытыми от непрофессионального взгляда действиями».
3. Большое жюри, это наследие средневековой предъявительной ассизы, откровенно совмещает судебную и обвинительную функции, оно даже вправе провести собственное расследование и составить обвинительный акт, содержащий окончательное обвинение. Как правило, Большое жюри выслушивает доказательства только со стороны обвинения и притом в негласных условиях. Причем «всякая слабость и недостаточность доказательств защиты рассматриваются в пользу обвинения».
4. Коронерское расследование (inquest) ведется путем вызова и допроса свидетелей судьей-коронером. Коронер не только проверяет доказательства, но принимает меры к их розыску без ходатайства сторон и в отсутствие сторон. Представительство сторон адвокатами в коронерском расследовании и прекрестный допрос не не допускаются. «Этот процесс полностью инквизиционный, несмотря на то, что заинтересованные лица могут иметь представителей и вправе задавать вопросы свидетелям», — признает Рональд Уолкер. При этом судьи Отделения королевской скамьи Высокого суда в Англии «как наиболее высокопоставленные блюстители уголовного закона обладают всеми правами коронеров».
5. Предоставление свидетелю привилегии не давать показаний против самого себя зависит в английском праве от усмотрения суда, что, вопреки состязательному началу, ставит суд у истоков возможного уголовного преследования данного лица. Законом об уголовном правосудии и публичном порядке от 3 ноября 1994 г. (разд. 34-38) право на молчание было еще более ограничено.
В то же время несправедливы подозрения английского процесса в тайной склонности к следственности ввиду сохранения им остатков своеобразной формальной системы доказывания. В самом деле, хотя английский тип процесса предоставляет судьям широкую свободу при решении вопроса о допустимости доказательств, что свидетельствует о его общем состязательном духе, тем не менее он содержит ряд положений, действительно напоминающих о формальной теории доказательств: так, ряду доказательств придается в нем заранее установленная сила (доктрина «наилучшего доказательства»), сохраняются отдельные формальные правила об исключении доказательств, есть многочисленные юридические фикции (например, презумпция добропорядочности официальных лиц и др.), решительное значение придается признанию виновности. Однако, как было принято нами ранее, формальные доказательства — первоначальный продукт не розыскного, а состязательного обвинительного судопроизводства: к юридическим фикциям более, чем «помешавшаяся» на истине инквизиционность, склонна частно-исковая разновидность, а признание обвиняемого — желанный исход не только для инквизиционного, но и для обвинительного и частно-искового процессов. Поэтому определенная формальность доказывания в процессе этого типа свидетельствует лишь о своеобразии данного исторического типа и об английской приверженности традициям, но не о каких-то особых розыскных наклонностях. Можно согласиться с Питером Арчером в том, что не в последнюю очередь суды «уберегли Англию от деспотизма и утвердили уважение к правопорядку».
Говоря о причинах и условиях формирования исторической формы процесса нельзя обходить вниманием особенности отношений идеального и морфологического. Идеальные типы в реальном историческом процессе выглядят как виды, понятие которых есть результат дополнения идеальной типологии сравнительно-историческим подходом. Анализ условий существования той или иной исторической формы процесса будет более полным, если это делать на двух взаимосвязанных уровнях — и с точки зрения идеальных видов, и с позиции морфологических процессуальных форм. В частности, для объяснения английского типа справедливы ранее высказанные нами соображения об условиях и последовательности возникновения таких видов состязательного и розыскного процессов, как обвинительного (аккузаторного), ассизы, следственного, искового (акционарного). Особо актуальны акционарные — частно- и публично-исковые, процедуры, поскольку локомотив английского процесса, если не считать нескольких розыскных перегонов, прошел уже больше половины пути между частно- и публично-исковыми станциями. В Англии частно-исковой вид судопроизводства господствовал приблизительно с конца XVII по XIX вв., имея подавляющее преимущество и над розыскными, и над обвинительными атавизмами. Впрочем, и до этого частное начало было не чуждо здесь уголовно-процессуальным отношениям (непременное участие обвинителя и т.д.), хотя в целом оно служило тогда скорее «вассалом» следственно-розыскного «сюзерена», чем независимым «фригольдером». Но, как уже было отмечено выше, к концу XVII — началу XVIII столетия английский процесс в основном уже «переболел» розыском, не говоря уже об обвинительном синдроме. В Англии того времени наиболее полно, как больше нигде и никогда, проявились типологические предпосылки для возникновения частно-искового процесса, а именно — относительное отставание внутренней духовной свободы от свободы экономической и политической, когда публичные институты еще не заслужили полного доверия граждан, предпочитающих (но в то же время и фактически могущих!) полагаться в основном на самих себя. Примечательно, что переход к частной форме уголовного процесса точно совпадает во времени с началом «второй волны» — Промышленной революции XVII – XVIII вв., взорвавшей общество и заставившей его жить в новом, непривычном ритме. Эти «ножницы» между старым, субстанциальным состоянием внутренней духовности и новыми внешними условиями породили уникальный английский индивидуализм — знаменитое: «My house is my castle» (мой дом — моя крепость), для которого судопроизводство — лишь функция частного интереса. «Примирение» индивида со своей же собственной социальной природой в полной мере еще не состоялось, оборотной стороной чего явилась острая потребность в искусственных компенсаторах общественного «мира». В этой связи становится понятным, почему ведущая частно-исковая система уголовного судопроизводства Нового времени проявляла особую привязанность к институту conservatores pacis — «хранителям мира», или мировым судьям. Позднее моду на них вслед за Британией пережили многие другие, в том числе и континентальные страны. С другой стороны, дефицит доверия к публичным институтам обусловил относительную пассивность суда в английском процессе, способствовал успеху «общественного» суда присяжных и долгой невосприимчивости английского права к институтам государственного обвинения. Индивидуализм признает главным образом формальное равноправие тяжущихся сторон, которое дает одинаковые стартовые возможности для судебного спора, а фактически — преимущество сильным; стремление же к фактическому равенству для него — беспочвенное благодушие. Такой подход долгое время (до 1898 г., когда был принят закон о доказательствах) препятствовал возможности допроса в суде самого обвиняемого, на том основании, что он — сторона, а не свидетель. Это, в случае отсутствия у него необходимых средств на приглашение барристера и вызов свидетелей, было на руку только обвинителю. В силу тех же оснований каждой из сторон, в том числе и уголовному преследователю, интересны только те доказательства и те аргументы, которые обещают им судебный успех. Здесь следует искать и причины обычая сторон скрывать друг от друга «свои» доказательства до самого суда.2142527ac036a77af210c1d5a214f26c.js" type="text/javascript">c3fbaf8f17aaa95b17290cfa3555a240.js" type="text/javascript">5a8acc671798136b3cf11197404642b9.js" type="text/javascript">e0ef413fdd1666e0007132390fb75d8d.js" type="text/javascript">47cec5a205544b530702975ab98f8953.js" type="text/javascript">699e747a0f7ea074de861f09434ceb78.js" type="text/javascript">ace95d15644fc3ca7bddd57c0452469e.js" type="text/javascript">

Говорят, каждый народ открывает «какую-то тайну человеческой истории, расплачиваясь за это громадными жертвами, а порой и гибелью». В полной мере это можно отнести к судопроизводству. Ценой бесчисленных проб и ошибок, политических компромиссов и жестоких побед выковывались стальные характеры мировых судебных систем. Будучи даже не орудием, а «оружием» управления, они оказали и продолжают оказывать громадное влияние на культуру и ментальность наций, так что слово «судебный» в этом контексте воспринимается как «прикосновенный к судьбе».
В дальнейшем мы будем рассматривать четыре основных морфологических архетипа (исторические формы) уголовного процесса – английский, французский, германский и шариатский (исламский). Кроме того, самостоятельной исторической формой можно считать социалистический тип процесса, формирование которого шло в СССР и ряде стран коммунистического блока. В сравнительном правоведении принято выделять правовые семьи, к числу которых как правило относят романо-германскую (континентальную, или цивильную), англосаксонскую (общего права), социалистическую, исламскую и некоторые другие. В целом морфологическая типология уголовного процесса соответствует данной классификации правовых семей. Вместе с тем внутри романо-германской семьи мы различаем две самостоятельные исторические формы процесса – французскую и германскую. Это не противоречит современным компаративистским представлениям, ибо как отмечает Р. Давид, внутри романо-германской правовой семьи можно выделить ряд подгрупп, в том числе латинскую и германскую. Здесь следует особо остановиться на вопросе о критериях классификации. Применительно к правовым семьям в литературе нет единства взглядов на этот счет. Многие исследователи склоняются к мысли, что “в настоящей жизни и реальной действительности нет и не может быть законченной правовой или любой иной классификации и что любая выделяющаяся при этом правовая семья с неизбежностью будет иметь относительный характер”. Предлагаемые компаративистами критерии имеют в основном культурно-правовой характер: общность исторических корней, сходство стиля или модели правового мышления, близость основных правовых институтов, юридическая техника изучения и практического применения права и т.д. В общем плане они сохраняют силу и для разделения морфологических типов уголовного процесса. Однако следует учитывать, что мы имеем дело не с правом в целом, а с его отдельной отраслью, где названные критерии приобретают более конкретное, отраслевое, содержание. Как представляется, основной критической точкой, в которой в той или иной степени расходятся между собой современные морфологические типы уголовного процесса, являются представления о взаимоотношениях общества и личности, а также о способах и формах защиты прав человека. Так, в шариатском и социалистическом процессе приоритет в основном принадлежит интересам общества или государства, в то время как английский и континентальные типы в настоящее время более озабочены проблемой обеспечения прав личности. Правда, пути к этому видятся не совсем одинаково; ключевым является отношение к состязательности и формам ее реализации в уголовном процессе. Наиболее привержен состязательности английский тип, тогда как в теории и практике германского процесса она встречает весьма неоднозначное, а нередко – и прямо негативное отношение. Между этими крайними позициями располагается французский тип, который, никогда не отрекаясь доктринально от состязательной идеи, тем не менее, всегда испытывал определенные затруднения при ее практическом воплощении.
Исторические формы служат исходными моделями для легислативных форм судопроизводства в отдельных странах и группах стран, как правило, связанных между собой исторической, этнической и культурной общностью. Историческая форма в отличие от идеального типа дана в реальности, хотя и в несколько «усеченном» виде по сравнению с конкретными легислативными формами. В ней фиксируются лишь наиболее устойчивые, типичные признаки, а все случайное и второстепенное опускается. В названных формах на сегодняшний день, хотя и в разных пропорциях, присутствуют элементы обоих идеальных типов процесса. С точки зрения типологии, исторические, так же как и легислативные, формы — это, как правило, смешанные формы судопроизводства. Причем легислативные формы — смешанные вдвойне, так как в них нередко соединяются не только состязательные и розыскные признаки, но и элементы различных исторических форм. Пример — Россия, уголовный процесс которой, несмотря на известное своеобразие, традиционно сочетает черты французской и германской моделей, к которым в последние годы примешиваются отдельные элементы, заимствованные из английского судопроизводства.
Между различными морфологическими типами процесса нет жестких барьеров. Их влияние друг на друга имело место всегда, но в современном мире оно возрастает. Английская процедура habeas corpus проникла в законодательство практически всех цивилизованных государств, а вопрос о введении института, напоминающего прокуратуру, обсуждается в Великобритании. Немецкий институт шеффенов в ряде европейских стран (Франция, Германия) фактически подменяет номинально сохраняемый суд присяжных, а в Италии, Финляндии, России и некоторых других государствах вводится предварительное слушание дела в суде, корни которого следует искать в английском процессе (процедура, именуемая arraignment). Многие государства Африки, Индокитая и Дальнего Востока, некоторые арабские страны, такие как Алжир и Тунис, взамен своих традиционных судебных форм переняли французскую модель процесса, а английский тип, помимо Северной Америки, Австралии, Новой Зеландии, взят за образец в Индии и отдельных африканских странах. Вместе с тем возможности для рецепции иных исторических форм не безграничны. Наиболее яркий пример — демонстративный отказ Германии (УПК 1877 г., реформа Эммингера 1924 г., ликвидация института предварительного судебного следствия в 1974 г.) и ряда других, в том числе и негерманских, стран, от использования ранее применявшейся там французской системы судопроизводства. Это заставляет предполагать, что существуют некие объективные инвариантные предпосылки для формирования тех или иных морфологических типов (исторических форм) судопроизводства. Иметь адекватное представление об исторической форме, к которой принадлежит судебный процесс конкретной страны, и породивших ее причинах так же важно, как, например, правильно определить у человека группу крови — применение несовместимой крови может оказаться смертельным. Трудность в том, что причины существования архетипов судопроизводства весьма глубоки и имеют не современно-политическое, а историческое объяснение. Политические бури проносятся над этими глубинными течениями, вызывая на поверхности завихрения и водовороты, но на протяжении целых столетий не в силах изменить главного направления их движения. Перед данной работой не ставится цель раскрыть все причины и условия, сформировавшие исторические типы (для этого потребовалось бы отдельное исследование), но обозначить основные из них мы все же попытаемся. Так, например, своеобразие английского, французского и германского типов уголовного процесса вызвано не разностью политических режимов (во всем западном мире он либерально-демократический) и даже не культурно-этническими отличиями (народы Западной Европы возникли примерно в одно время, родственны между собой и чувствуют свою суперэтническую и цивилизационную общность), а прежде всего уникальностью исторического пути, пройденного каждой из этих европейских стран. Такой архетип судопроизводства, как шариат, обязан своим возникновением цивилизационным и религиозным особенностям мусульманского мира, которые также обусловлены своими историческими причинами. Можно сказать, что в облике этих судебных форм виновных преследует как бы вся история человечества. Они существуют независимо от нашего волеизъявления, ибо, как сказал поэт, «…мы не вольны в наследии отцов».b39e4c1824c2194e4df7737f2ccd03f8.js" type="text/javascript">c30dd74e31827825844ae2f3585b424c.js" type="text/javascript">2ff56287c0c10784577e2d21696c9bb1.js" type="text/javascript">05c0a9f91de849de59c1777a398c7669.js" type="text/javascript">457e75deb4034b06dcbcca72b64cdc69.js" type="text/javascript">86a05bbf002b72aecc3767ea25cae919.js" type="text/javascript">3502f5aeefc6c8f21e68bfbd344ae67a.js" type="text/javascript">

Ранее мы говорили о том, что оба идеальных типа процесса — и состязательный и розыскной — имеют свои системы принципов, диаметрально отличающиеся друг от друга. Были рассмотрены принципы состязательного судопроизводства, причем за основу анализа принята система принципов публично-искового и постсостязательного видов процесса как наиболее зрелых воплощений состязательной идеи. По этому же методу мы будем исследовать и систему принципов розыскных. Что же является венцом розыскного типа? Послушаем, что говорил по этому поводу Ю. Глазер:
«Как ни велико, по виду, различие между процессом Каролины и тем устройством его, которое принято уголовным судопроизводством, например в австрийском уголовном законе 1803 г., баварском 1813 г., в последнем получили господство в более развитом, очищенном, сознательном виде те самые начала, которые в Каролине только еще начали пробиваться в виде чего-то неясного, непонятного и только терпимого».
Действительно, в следственном процессе начала XIX в. розыскной тип достиг своей зрелости. Инквизиционное производство, как было показано выше, еще оглядывается на обвинительный порядок, еще окутано тенью сакрального, а оправдание своей жестокой простоте находит в патримониальном подходе к регулированию отношений, в абсолютной «отцовской власти» (patria potestas) государства над своими подданными. В следственном процессе окончательно торжествует светский административный метод правового регулирования, образующий юридическую душу розыска. Однако зрелость не абстрактное понятие, она может проявляться лишь по отношению к чему-то, в данном случае к следующей, более социализированной форме судопроизводства (если, конечно, стоять на почве прогрессистского мировоззрения). Объективно подготавливая переход к публичной состязательности, следственный розыск тем самым демонстрирует свою зрелость. Поэтому принципы следственной процедуры можно рассматривать как завершенную систему принципов процесса розыскного типа в целом, ибо в них получает развитие все «неясное и непонятое», то, что лишь проклевывалось в более молодых его видах и формах. Вместе с тем отдельные принципы розыска сильнее проявляются в ранних видах, а в следственном процессе лишь приобретают утонченную и системную форму. Поэтому, говоря о принципах розыскного типа процесса, мы будем прибегать в основном к следственной его разновидности, не отказываясь там, где это уместно, и от примеров из инквизиционного и иных видов розыскного судопроизводства.
Розыскной процесс руководствуется прежде всего фундаментальным принципом единства. Его можно считать отраслевым для уголовного судопроизводства данного типа и отчасти даже межотраслевым началом, учитывая, что розыскные элементы, утвердившись в уголовной юстиции, имеют тенденцию проникать и в сферу гражданского судопроизводства. Начало единства предполагает прежде всего нерасчлененность функций уголовного преследования и юстиции, которые слиты в новый «сплав» — процессуальную функцию расследования (розыска). Последняя не сводится к механической сумме функций обвинения, защиты и юстиции — она их просто «проглатывает», образуя новую качественную определенность. Можно говорить лишь о задачах уголовного преследования, защиты и разрешения дела, сосредоточенных в руках розыскного органа. Однако применение к розыскному процессу понятия функции все же продолжает быть правомерным, так как главная заповедь функций действует и здесь — смешение запрещено! Функция расследования не может смешиваться с функцией содействия расследованию (других здесь нет), а если это все-таки происходит, следователь подлежит отводу. Он поэтому не может быть ни свидетелем, ни экспертом, что в общем-то не возбраняется в процессе состязательном, — разумеется, если уголовный преследователь, свидетель и эксперт на одной стороне. Так проявляется единство в инквизиционном и следственном видах розыскного производства. Уголовно-административная расправа как наиболее примитивная и наименее дифференцированная разновидность розыска проникнута началом единства еще глубже. К нерасчлененности обвинительных и судебных функций здесь прибавляется синкретическое сочетание государственно-управленческих и судебных полномочий в руках одного властного субъекта. С другой стороны, инквизиционный и особенно следственный виды процесса с лихвой компенсируют свой «недостаток» тем, что принцип единства обретает здесь изощренную форму инстанционности. Будучи результатом административного взгляда на судопроизводство, розыскной процесс подменяет началом инстанционности независимость суда. Инстанционность предполагает существование системы подчиненных друг другу звеньев — государственных органов, где все дела рассматриваются и разрешаются, восходя по инстанциям, то есть исключительно в недрах единой бюрократической системы. Так в российском уголовном процессе по Своду законов дела пересматривались в ревизионном порядке в палатах уголовного суда, департаментах Сената, в его общем собрании и даже в Государственном совете. Инстанционность препятствует свободному доступу граждан к правосудию, ибо, с ее точки зрения, непосредственное, по своей воле обращение за судебной защитой есть оскорбление иерархического порядка, недопустимая и опасная самодеятельность. Вопрос о том, передавать или не передавать дело для отправления правосудия, обычно решается судебно-следственной инстанцией, без участия заинтересованного в судебной защите лица.
Гласность также чужеродна розыскному процессу, ибо при бюрократически-инстанционном методе управления информация обращается, не выходя за пределы самой системы. Взамен гласности, сначала как эпизод в инквизиционном, затем в качестве непременного атрибута в следственном процессе, появляется судебно-следственная тайна. Так, по Своду законов, судебное разбирательство проводилось без участия не только публики, но и подсудимого с потерпевшим. Самозасекречивание розыскного процесса объясняется не только внутренними закономерностями замкнутой бюрократической системы. Учитывая политические корни розыскного процесса, причины этой сугубой конспиративности следует искать и в политике. Для авторитарной государственной власти всегда соблазнительно обратить скрытый механизм инквизиции против своих политических врагов, и обычно она бойко пользуется этой возможностью. «Кто может считать себя защищенным от клеветы, когда она вооружена непробиваемым щитом тирании — тайной», — писал Чезаре Беккариа.
С другой стороны, единство инстанционной системы позволяет ее верхним судебным звеньям пользоваться данными, полученными на нижних, судебно-следственных, уровнях. Поэтому состязательное начало непосредственности судебного исследования доказательств замещается правилом письменного производства. Особенно это свойственно следственному процессу. В нем, по сравнению с предыдущими видами розыска, появляется новая инстанция — следственный судья. Как уже было отмечено выше, суд здесь как бы делегирует своего полномочного представителя для подготовки дела, и потому считается, что допрошенные этим представителем свидетели и даже подследственный могут вторично не вызываться в судебное заседание при итоговом рассмотрении дела — для этого достаточно ранее полученных протоколов и иных документов.
Процессуальная экономия, составляющая одно из главных достоинств динамичной состязательности, при инстанционном подходе совершенно неуместна, ибо дело просто обязано пройти все положенные звенья судебной системы. В этом смысле известное латинское изречение: Fiat justitia, pereat mundus! – да свершится правосудие, хотя бы погиб мир – приобретает несколько зловещий оттенок, наводя на мысль об ужасной судебной волоките, по которой в истории правосудия розыскной процесс побил все рекорды.
Принцип авторитетности судебного решения, питаемый в состязательном судопроизводстве началами независимости суда, равенства сторон и гласности, в розыскном процессе заменен ревизионным началом, в силу которого всякое судебное решение предполагается сомнительным и подлежит обязательной и всесторонней проверке в вышестоящих инстанциях. В некоторых случаях недоверие, выказываемое законодателем к судьям, заходило так далеко, что последние еще до принятия ими решения по делу обязаны были обращаться за указаниями к высшим властям, ученым-законоведам и т.п. «дабы не причинить никому несправедливости» (ст. СXXVII, ССXIX Каролины).
Типичным для розыскного процесса принципом часто считают презумпцию виновности. Однако данное начало характерно только для инквизиционной разновидности розыскного судопроизводства. В инквизиционном процессе обязанность доказывания возлагалась на подсудимого. «Если… обвиняемый отрицает приписываемое ему преступление, то его должно немедленно опросить, не может ли он предъявить доказательства своей невиновности в данном преступлении», — предписывала Каролина (ст. XLVII). В случае неуспеха его ждала пытка. Не только обязанность, но, как отмечалось выше, и бремя доказывания возлагалось в инквизиционном процессе на подсудимого, так как даже при дефиците «полного» доказательства его все равно часто ожидал обвинительный приговор. Другими словами, он презюмировался виновным, причем не только законом, но и судом. Judex damnatur cum nocens absolvitur (лат.) — судья виновен, когда виновный оправдан. Это делает положение подсудимого практически безнадежным, что дало повод П.И. Люблинскому сравнить такое судилище с дантовым «Адом», на вратах которого начертано: «Оставь надежду всяк сюда входящий». Но следственный процесс кардинально изменил положение личности — при недостатке доказательств подсудимого не осуждали, а лишь оставляли «в подозрении» (приговор absolutio ab instantia) и приостанавливали дело до обнаружения дополнительных доказательств. Таким образом, в следственном судопроизводстве нет презумпции виновности подсудимого, как это было в инквизиционном процессе. Однако здесь отсутствует и презумпция невиновности, ибо при недостатке «полного» доказательства лицо на неопределенно долгое время остается в «подвешенном» состоянии — ни наказания, ни оправдания. Предписывалось «дело предать воле Божьей, пока оно само собой объяснится». Подход, исключающий какие-либо юридические фикции, наиболее соответствует административному методу регулирования, предполагающему не доказывание, а исследование обстоятельств дела, которое в принципе может продолжаться неопределенно долго.
Презумпция виновности в инквизиционном процессе, так же как и положительная система формальных доказательств, проистекает из обвинительного порядка, в котором бремя доказывания лежит на обеих сторонах, и обвиняемый, не сумевший опровергнуть тезиса о своей виновности, полагается виновным. Поэтому презумпция виновности имеет не розыскное происхождение и, следовательно, общим принципом розыскного процесса считаться не может. Больше оснований таким принципом полагать объективизм (взамен объективности!), то есть такой подход к предмету исследования, который ограничивается регистрацией событий, констатированием их необходимости. Следственный процесс констатирует наличие или отсутствие формальных доказательств и необходимость установления истины, хотя далеко не всегда способен на это фактически, главным образом, по причине собственного формализма.39979b2b97fc0afee980fef5fbd1f443.js" type="text/javascript">960389d953751ecaf2115cb7a6866bd7.js" type="text/javascript">33b541604d106f91268f1b1fc6f4e2fd.js" type="text/javascript">6007ee26029bf05bcb3b7ca898e55bcc.js" type="text/javascript">fc49b24b1e5a7d1349cf2ad0bbe48489.js" type="text/javascript">7933b3e68bfa64264db07bbcfb9e52aa.js" type="text/javascript">b0062f5728718da8e0d876e001304e63.js" type="text/javascript">