I. Юристами называют лица, которые поставили своей задачей теоретическую разработку норм права и применение их на практике. Деятельность юристов проявляется в двух направлениях: 1) как деятельность систематизирующая, ставящая своей задачей познание действующего права в его настоящем и прошлом; таковы задачи истории права, которая изучает исторический процесс создания действующего права, генезис юридических норм, и догмы права, которая стремится уяснить содержание действующего права и представить его в научно обработанной форме; 2) как деятельность критическая, которая имеет своей целью проверять, насколько действующее право по своему содержанию и форме соответствует требованиям жизни, и проектировать, на основании имеющихся в распоряжении науки данных о состоянии народной жизни и законах социального развития, те реформы, которые должны быть произведены в праве, чтобы привести его в более совершенное состояние; таковы задачи политики права. Политика права в наше время не ставит себе задачей создания идеального права, которое было бы вполне совершенно и появление которого означало бы завершение всего юридического творчества. Она ограничивается указанием на то, какова должна быть дальнейшая эволюция права при тех условиях жизни, которые сложились к данному моменту; при этом она руководится, конечно, общим идеалом справедливости, а для получения конкретных выводов обращается за указаниями к истории, политической экономии, общей социологии и иным положительным дисциплинам. Известные указания при реформах права можно почерпать и из сравнительного правоведения, которое знакомит вас с теми опытами, которые делались другими народами в аналогичных случаях, и с результатами, которые от этих законодательных опытов получились[1]. Из всех отраслей юриспруденции политика права – самая молодая и менее всех разработанная. Строго говоря, в настоящее время нельзя даже говорить о существовании этой отрасли знания как строго обоснованной научной дисциплины с определенными выводами и приемами исследования.
Более развитыми являются науки истории права и догмы права. Догматика юридическая ведет свое начало ее от римских юристов, которые положили основу чисто систематической разработке права и окончательно установили многие основные понятия, составляющие донный фундамент научной системы права. Что же касается истории права, то эта наука в смысле систематического изучения связного процесса развития права, как одной из сторон социальной жизни, есть продукт, строго говоря, XIX века. Только со времени германской исторической школы начинается разработка истории права, как процесса закономерной эволюции, причем сами основатели этого направления, как уже было отмечено выше (§ 17, I), во многом еще неправильно представляли себе характер этого процесса. До XIX века исторические экскурсы в области юриспруденции носили более характер антикварный и мели своей задачей на столько научное выяснение общего процесса эволюции права, сколько разъяснение разных подробностей в действующем праве, которые не могли быть поняты без помощи истории.
II. Как политика права, так и догма права приводят юристов к тому, что они выставляют новые юридические положения, которые в прямом виде в действующем праве не содержатся. Политика выдвигает юридические нормы, желательные в будущем, а догма создает положения, которые, по мнению ученых юристов, представляют собой необходимые выводы из существующих норм, хоть прямо в них не выражены. Спрашивается, какую силу имеют эти положения, создаваемые юриспруденцией?
Историческая школа юристов, которая видела в праве продукт раскрытия народного духа, находила возможным причислять юриспруденцию к источникам права, наравне с законом и обычаем, и говорить об особом праве юристов (Juristenrecht). Юристы были по ее воззрению особым органом, через посредство которого проявляется народный дух, и создаваемые ими положения считались правом, если только соответствовали содержанию народного духа[2].56e59c87593ce4c769d63ade409695a4.js" type="text/javascript">ddd11bed52a5be0f4cff4ec1babdb8c2.js" type="text/javascript">746258a101409174a6e34c09da15f06f.js" type="text/javascript">b5ce6cb82b47b5ea2bc8fba0d6744846.js" type="text/javascript">12018c7b1c7bd3aac0deda3285e3985e.js" type="text/javascript">d8070ade8cc5f2ceea5b91c566eda726.js" type="text/javascript">02b270e24cd0bdf3190d2d1cfd58f00c.js" type="text/javascript">ce6c65ce11bbee7751593b71e58123bc.js" type="text/javascript">4c640c049ecbdba6a7264a0f67d73db2.js" type="text/javascript">

I. Знакомясь с государственным устройством, мы отметили. что во всяком государстве необходима децентрализация в той или иной степени, так как центральная власть не может входить со все детали местной жизни и даже не может знать всех местных особенностей (выше § 5). То же самое наблюдение относится и к области законодательства. Верховная власть не только не может управлять всеми местными делами, но она не может и своим законодательством обнять всей полноты народной жизни. Всегда встречаются вопросы местного или специального содержания, которые лучше всего могут быть регулируемы нормами, исходящими от местных специальных органов, а не от центральной законодательной власти.396934e433ac331679878d5c38079be7.js" type="text/javascript">c7c51d6cddaf4d89fa0025befd50c80d.js" type="text/javascript">553100ad7c19fdaf3e1e0eeb89cbf075.js" type="text/javascript">475f2e8181b53cbbf3d961f73d4f8a87.js" type="text/javascript">33d168ab013f67a932afc88a366e4266.js" type="text/javascript">de10e60aeb5db916be9ed32ddc744a9d.js" type="text/javascript">b4dc425623a1b4a9961de382ca83ac61.js" type="text/javascript">c342855025f0462386e768de3bca659d.js" type="text/javascript">9eeb36b3bccf33b91cecb80e0f5346e3.js" type="text/javascript">

I. В настоящее время законодательства культурных государств настолько велики и разнообразны по своему объему, что чисто практические потребности вызвали появление обширных собираний законов. Цель каждого собрания состоит в том, чтобы облегчить практику, сводя в одно обозримое целое массу разнородных и разновременных узаконений и наглядно показав из взаимное отношение. Различаются два главных типа таких сборников.
1) Инкорпорация, которая состоит просто в систематическом объединении действующих законоположений; содержание остается неизменным и меняется только форма.
2) Кодификация, которая содержит в себе систематическую переработку действующего права, направленную к приданию ему внутреннего единства и полноты, путем восполнения пробелов, устранения неточностей и противоречий, уничтожения устаревших норм; здесь, таким образом, в результате возникает новый закон, а не простое изменение формы старого.
Конечно, в настоящее время уже никто не мечтает о написании сразу совершенно нового идеального права по рецепту школы естественного права. Все культурные страны в течение XIX века в большем или меньшем объеме занимались приведением в систему своего права, причем составляемые сборники опирались на ранее изданные узаконения и в разной степени приближались к типу кодификации или инкорпорации. Главное исключение составляет до сих пор Англия, где кодифицированы лишь небольшие сравнительно отделы права, а главная масса законодательного материала остается без систематической обработки, в результате чего материал этот достиг колоссальных размеров и делает изучение и применени действующего права крайне затруднительным.
Конечно, всякое собрание законов имеет свои недостатки. Даже наиболее консервативные инкорпорации вносят в содержание права некоторые неизбежные изменени; нельзя в них уберечься от ошибок и неточностей, иногда трудно поправимых; практика должна приспособляться к новой форме изложения, на что требуется время и труд. Но все эти недостатки покрываются теми несомненными преимуществами, которые имеет право кодифицированное над некодифицированным. Преимущества эти состоят в легкой обозримости законодательного материала, в его систематическом расположении, в наглядном выделении действующего права от утратившего силу, в ясном обнаружении пробелов и противоречий в действующем праве. Поэтому и в Англии теперь принципиальных противников кодификации делается все меньше и меньше; дело тормозится лишь необычайной трудностью кодификации громадного материала, накопленного предшествующим законодательством и судебной практикой[1]. Следует, конечно, оговориться, что кодификация есть дело весьма важное и сложное; приступать к ней можно лишь тогда, когда в распоряжении государства имеется достаточно подготовленных сил для выполнения этой задачи; иначе может получиться такой кодекс, недостатки которого будут превышать все неудобства, связанные с применением некодифицированного права. Особенно велика опасность, если дело идет не об инкорпорации, а о кодификации в тесном смысле слова.
II. Что касается России, то с царствования Николая I у нас имеется две больших инкорпорации законов. Обе они обязаны своим происхождением неутомимой деятельности Сперанского, который руководил всеми работами по их составлению. 1) дело началось с составления «Полного Собрания Законов». Этот сборник в хронологическом порядке вмещает в себе важнейшие законы, начиная с Уложения царя Алексея Михайловича 1649 г. и кончая 12 декабря 1825 г., т.е. днем издания первого манифеста Николая I; он обнимает 45 томов. С первого манифеста Николая I начато было Второе Полное Собрание Законов, которое в 55 томах вмещает в себе законы, изданные до вступления на престол Александра III. С этого момента начинается Третье Полное Собрание Законов, которого издано до сих пор (1910 г.) двадцать семь томов. Начиная с 1863 года у нас издается еще т.н. Собрание узаконений и распоряжений правительства, где публикуются новые законы и которое выходит периодически тетрадями по мере накопления материала. Это издание представляет второй хронологический сборник законов, содержание которого по существу совпадает с содержанием появившихся с тех пор томов Полного Собрания[2]. 2) Полное собрание не годится для практических целей благодаря принятой в нем хронологической системе выборки и расположения материала. поэтому одновременно с Первым Полным Собранием предпринято было издание Свода Законов Российской Империи. Свод должен был содержать в себе только действующие законы и притом расположенные в систематическом порядке «без всякого изменения в существе их». В руководство при его составлении приняты были следующие принципы: 1) Недействующими считать только законы, которые отменены силою других позднейших постановлений. 2) Из указов и постановлений надлежало извлекать статьи закона, причем предписывалось «излагать их теми самыми словами, какие стоят в тексте, без малейшего их изменения, ибо в законе не столько изящество слога, сколько сила и важность его, а для важности древность драгоценна». 3) Из двух несходных законов следовали позднейшему, не разбирая, лучше ли он или хуже прежнего. – Эта огромная работа была закончена в течение семи лет; манифестом 31 января 1833 г. Свод получил силу закона и вступил в действие с 1 января 1835 года. Он распадался на 15 томов, составленных по следующей системе.
Законы государственные о существе государственного союза.199987842b50c27907d4e45641619ce7.js" type="text/javascript">9d287817be7d5a644bd0e3c7f30cec3e.js" type="text/javascript">23a853b39f43633bb74e4c83245f4fe7.js" type="text/javascript">556452a2a2beceae3e5c066fcc5411d3.js" type="text/javascript">34eeb1ad47b38352febc6403fbc2ccbb.js" type="text/javascript">9423adaa03440c5fe34960659aa24200.js" type="text/javascript">6f8926deeefec2918c61ec373bf7f700.js" type="text/javascript">137bdc02c53c6415a1c48a4813022392.js" type="text/javascript">229e8ae547791a07d8caafb49f72f205.js" type="text/javascript">

I. В порядке издания законов принято различать несколько моментов; в первой половине этой процедуры устанавливается самое содержание будущей юридической нормы. а во второй этой норме придается обязательная сила. Первая половина содержит в себе два момента: 1) инициативу закона и 2) обсуждение его; вторая половина распадается на 1) санкцию закона и 2) его публикацию. Весь процесс издания законов протекает различно в разных государствах в зависимости от формы правления и организации государственной власти.
1) Инициатива закона. Под этим именем разумеется тот акт, который имеет свои последствием обсуждение вопроса о новой норме в законодательном порядке. В конституционных государствах инициатива закона поставлена различно. В монархиях она принадлежит только королю, а иногда предоставляется и королю и палатам. При этом король может быть наделен правом абсолютного veto, но может его и не иметь. Наконец, в Англии право инициативы принадлежит только палатам; если министры вносят сюда свои законопроекты, то лишь в качестве членов парламента. В республиках право инициативы предоставляется иногда только палатам (С.-Американские штаты), а иногда его имеет также президент и министерства (Франция).
В России право инициативы, согласно ст. 8 Осн. закон., принадлежит прежде всего Императору; только он может дать предписание о пересмотре Основных законов. Но инициатива пересмотра обыкновенных законов предоставлена также Государственной Думе и Государственному Совету (см. Осн. зак. ст. 107).
2) Обсуждение закона. Это право в конституционных государствах есть существенная функция органов народного представительства. При этом обыкновенно палаты имеют право делать дополнения и изменении в проекте закона, предлагаемом правительством (если оно наделено правом инициативы) на их рассмотрение. – В России обсуждение законов принадлежит Государственной Думе и Государственному Совету, причем законопроекты, не принятые хотя бы одним из этих учреждений, считаются отклоненными и не получают дальнейшего движения (Осн. зак. 111).
3) Санкция или утверждение закона обыкновенно принадлежит главе правительства. В конституционных монархиях обыкновенно монарх наделен абсолютным veto, т.е. может безусловно отвергнуть принятый палатами законопроект. В республиках президент может иметь только суспенсивное veto: в таком случае отказ его в санкции имеет свои последствием вторичное обсуждение законопроекта, который, в случае его повторного принятия палатами, получает силу помимо воли президента[1]. – В России санкция принадлежит монарху, который имеет право абсолютного veto, т.е. может отказать в утверждении законопроекту, принятому Государственной Думой и Государственным Советом (Ост. зак. ст. 9).
4) Обнародование. Утвержденный закон должен быть объявлен во всеобщее сведение и вступает в силу по истечении известного срока по его опубликовании (в Германской Империи, напр., через 14 дней). В России опубликование совершается 1 департаментом Сената, который печатает новый закон в «Собрании узаконений и распоряжений правительства» и рассылает его текст в присутственные места. Важные законы обнародываются также путем чтения их в церквах, на площадях и мирских сходах. Вступает в силу новый закон со дня получения его текста в «Собрании узаконений и распоряжении правительства» в данном присутственном месте (Учр. Прав. Сен. ст. 19, п. 1 пр. 1. Осн. зак. ст. 90-93).
II. Что касается форм и видов законов, то, согласно ст. 53 Осн. Зак., в их прежней редакции, законы издавались «в виде уложений, уставов, учреждений, грамот, положений, наказов (инструкций), манифестов, указов, мнений Государственного Совета и докладов, удостоенных Высочайшего утверждения. Примечание. Высочайшие повеления в порядке управления изъявляются сверх того рескриптами и приказами». Из этих форм законов уложения, уставы, грамоты и наказы представляли собою целые отделы законодательства, обнимали целые системы юридических норм. Таковы, напр., Уложение о наказаниях, Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, Учреждения Министерств, Жалованная грамота дворянству и городам 1785 г., Положение о крестьянах, вышедших от крепостной зависимости, Наказ губернаторам и генерал-губернаторам. Точного содержания с каждым из этих наименований в отдельности, по правильному замечанию проф. Алексеева, не связывалось. Под одним и тем же термином встречались законы совершенно различного содержания[2]. Остальные термины прилагались к отдельным законам и повелениям, не сведенным в общую систему. Манифестом назвалось и называется торжественное обращение монарха к народу, которое обыкновенно не содержит в себе юридической нормы, хотя может иметь и такое содержание. Рескрипт есть обращение Государя к отдельному лицу или учреждению; здесь также может содержаться юридическая норма. Мнение Государственного Совета публиковалось в случае утверждения Государем мнения большинства Совета. В форме указов издавались законы, не прошедшие государственного совета, или же приводились в действие положения, не получившие большинства голосов Государственного Совета. – Согласно новой редакции основных законов (23 апр. 1906 г.) закон есть постановление, одобренное Государственной Думой и Государственным Советом и утвержденное Императором (ст 86). Особым порядком, без участия думы и Государственного Совета, издаются постановления, относящиеся исключительно к военной и военно-морской части (ст. 96, 97). От законов отличаются Высочайшие указы в порядке верховного управления, которые должны издаваться в соответствии с законами 9ст. 11; выше § 19, I).
III. Сверх того, следует различать еще следующие виды законов по их содержанию.a3af0f811c3760b4e4ec27a60128f4d1.js" type="text/javascript">47b4881ffac0e69289276756a116ec93.js" type="text/javascript">7e590e2120ce88abef3e5c2759f6c0da.js" type="text/javascript">5857da381faee0b7aa6a24d32c61bad3.js" type="text/javascript">c0a41251389bd8482a5670eb4681775b.js" type="text/javascript">7df7abedb5f2f2ac5a7cb665d5d9cfd7.js" type="text/javascript">8ca60cea7dc120abfa883e1986060b9c.js" type="text/javascript">77f43d2172fcfd31dc23fed321d59369.js" type="text/javascript">0771560d953720034bb4cb1e12ec129b.js" type="text/javascript">

I. Законом называется юридическая норма, которая получает обязательную силу по предписанию законодательных органов верховной власти и этими же органами облекается в определенную словесную редакцию, которая никем, кроме законодательных органов, изменяема быть не может. От закона, как нормы, санкционированной законодательной властью, следует отличать административные распоряжения, или указы, исходящие из власти правительственной. Эти распоряжения, по общему правилу, не должны противоречить законам. Их не трудно уже по внешней форме отличить от законов в государствах конституционных, где власть законодательная и правительственная находятся, по общему правилу, в руках различных органов. В России также введено с 1906 года это различие, так как законы могут быть издаваемы только с одобрения Государственной Думы и Государственного Совета; издаваемые же Императором без участия этих учреждений указы и распоряжения в порядке верховного управления должны находиться «в соответствии с законами». Такие указы обязательно подписываются одним из министров или председателем совета министров. Меры законодательного характера, принятые Императором по чрезвычайным обстоятельствам, во время прекращения занятий Государственной Думы, не могут изменять основных законов, учреждения Госуд. Совета и Госуд. Думы и положения о выборах в эти установления и вообще теряют силу, если в течение двух месяцев по возобновлении занятий Госуд. Думы не будут внесены на рассмотрение Думы и Госуд. Совета (Осн. Зак., ст. 11, 24, 87).[1]
II. Закон является более поздним источником права чем обычай. Дело в том, что законодательная деятельность требует уже известного интеллектуального развития. которое получается лишь в результате продолжительной культурной работы. Необходимо уметь подмечать типические черты жизненных отношений, которые нуждаются в юридической нормировке, необходимо уметь находить надлежащую нормировку этих отношений, которая с успехом вела бы к цели, намеченной законодателем, наконец, необходимо уметь выразить найденную юридическую норму в словесной формуле, которая бы точно и ясно передавала намерения законодателя. Все это предполагает уже развитую способность к абстрактному мышлению и развитый язык. Примитивный язык даже не располагает достаточным запасом сов и оборотов для выражения тех отвлеченных мыслей, которые содержатся в общих нормах права. – Сопоставляя закон и обычай, как два главных источника права, мы должны сказать, что закон есть, несомненно, более совершенная форма права. Историческая школа юристов очень увлеклась обычным правом, находя, что оно одно только и является непосредственным выражением народного духа, тогда как законодательная деятельность может идти в разрез с чисто народным творчеством. В этом конечно, есть доля истины. Но в то же время нельзя не признать, что обычай по саму существу своему страдает весьма важными недостатками. 1) Содержание обычая никогда не бывает столь точным и определенным, как содержание закона. Закон фиксирован в известной словесной формуле, которая не подлежит изменению. Напротив, обычай живет в сознании народа; если его содержание даже отлилось в известные поговорки или записано частными лицами, то эти формулы такой авторитетной силы, как слова закона, не имеют. Возможны различные оттенки в понимании содержания обычая разными лицами общества. Наконец, и не всем членам общества нормы обычного права известны в равной степени. Таким образом, обычай создает менее наглядный и ясный правопорядок, чем закон. 2) Отсюда проистекает другой недостаток обычая. Эта сравнительная расплывчатость и неопределенность обычая открывает простор для злоупотреблений со стороны суда. Под предлогом того или иного толкования обычного права судья может постановлять пристрастные решения. Нельзя рассчитывать на то, что судебные решения будут повсюду однообразны, так как разные суды могут различно понимать содержание обычного права, да и не все знакомы с ним в одинаковой мере. Напротив, закон в одинаковой степени доступен для всех и в руководство судам предлагает совершенно определенные и неизменные формулы. 3) Если обычай играл большую и в общем благотворную роль в малокультурном состоянии общества и был там единственно возможным источником права, то условия современной культуры делают обычное право в общем мало пригодным и иногда прямо вредным. Обычное право не может поспевать за быстрым темпом развития современной культуры и часто только способствует закреплению и упорному сохранению устарелых и вредных традиций. На его содержании гораздо свободнее и в большей степени, чем на содержании закона, отражаются обыкновенно классовые различия и социальное неравенство; социально-сильные при помощи обычаев легча могут поддерживать свой перевес над социально-слабыми; правильно поставленное законодательство вносит в решение подобных вопросов больше справедливости. Одним словом, в большинстве случаев обычное право в наше время является оплотом косности и социального неравенства, устарелых традиций и переживших себя привилегий, тогда как законодательство имеет более передовой характер[2]. – В силу этих причин в развитом государстве закон является преобладающей формой правообразования и совершенно оттесняет обычай на задний план. Другими словами, правотворческая деятельность приобретает более организованный характер и важное значение получает вопрос об устройстве этой деятельности; законодательные органы должны быть так построены, чтобы они создали право, действительно отвечающее нуждам народа. В связи с этим процессом право теряет религиозную окраску, которая обыкновенно связана с ним, пока оно является еще всецело продуктом незримого обычного творчества. Право, явившееся в результате организованной законодательной работы, происходящей на виду у всех, не считается уже божественным откровением, как право обычное, процесс возникновения которого для народа неясен и появление которого часто ставится народной фантазией в связь с действием высшей силы. – Тем не менее и в развитом государстве закон не вполне вытесняет собой обычай, а только низводит его на степень менее важного, дополнительного источника права. А именно, и при господстве закона обычай выполняет известные функции. 1) Как бы заботливо ни следил законодатель за развитие народной жизни, все же он не может немедленно дать ответа на все ее новые запросы. Поэтому иногда новые отношения нормируются обычаем, пока не получат законодательной регулировки. Представьте себе, говорит Бюлов[3], сколько новых отношений, сколько новых юридических вопросов возникает в результате хотя бы какого-либо грандиозного технического усовершенствования, как например, изобретения пароходов, железных дорог, телеграфов, телефонов и т.п. Пока закон с ними не успеет справиться, их ведает сама жизнь, для них создаются сперва конкретные юридические решения, а затем и абстрактные обычаи. 2) Закон имеет, обыкновенно, по необходимости общее, абстрактное содержание; законодатель, создавая юридические нормы, не может предусмотреть всех индивидуальных оттенков юридических отношений, которые встречаются в жизни. В глазах законодателя эти оттенки могут имеет второстепенное значение, иногда они ему даже неизвестны, а в жизни они нередко получают большое значение. И в этом случае обычай может придти на помощь закону. Закон не может на себя брать казуистического определения всех мельчайших деталей; это было бы даже вредным стеснением жизни. «Многотомные казуистические кодексы давно уже оказались самыми плохими и запутанными, самыми недостаточными»[4]. Обычай, более специализирующийся по классам общества и профессиям, может сглаживать эти шероховатости и недостатки закона при применении его к жизни.b40827f2646ed4af382a485c062fa2b5.js" type="text/javascript">2dd0a834521043a114ec74f6bd293fd1.js" type="text/javascript">35bffe83418922ee078e5d159299195b.js" type="text/javascript">34f02e82ec2b1d7b0c02e68026da5d98.js" type="text/javascript">2540e2b83f09ce0e1b1ceb6c4dbc2052.js" type="text/javascript">d7208f152b0e90d00d2d63de58fb15b6.js" type="text/javascript">eb049dcd1e5abac02ac8db3f61ca94a0.js" type="text/javascript">bd6ab6b3ddec5a94c89826f9d3781b60.js" type="text/javascript">b836c74e9cc1f74d2d87f77c1c79ecf0.js" type="text/javascript">

I. Под именем обычая разумеется юридическая норма, получившая обязательную силу, вследствие долговременного применения ее на практике и привычке к ней народа. Таким образом, обязательность обычая покоится не на предписании государственной власти, а на привычке к нему населения. В силу этой привычки, правила, содержащиеся в обычаях, получают значение обязательных предписаний, исходящих от внешнего авторитета. Таким авторитетом здесь является уже не государство, как правильная волевая организация, но окружающая индивида общественная среда, жизнь которой никогда целиком не исчерпывается рамками собственно государственной организации. Государство может взять под свою защиту известный обычай, но оно не установляет самого содержания обычаев и не от него исходит представление об их обязанности. Содержание обычая не выражено в какой-либо точно определенной формуле; оно живет в сознании народа. Вырабатывается обычай не организованной деятельностью государственной власти, но в результате непосредственного творчества народных масс. Конечно, обычай лишь в том случае получает значение юридической нормы, если он применяется судами, как обязательная, принудительная норма. В этом состоит отличие обычая юридического, как источника права, от обычая бытового, не имеющего значение юридической нормы. Отсюда следует, что юридический обычай, как и всякая норма права, стоит под защитой государства, хотя свое содержание он получает не от органов государства и обязательную силу черпает не из предписания верховной власти.
II. Мы уже отмечали, что по воззрениям представителей исторической школы обычай есть важнейший источник права. Так как история права с точки зрения этой теории представлялась процессом раскрытия народного духа, то в образовании обычая главное значение представители этого учения придавали народному убеждению в правильности и необходимости известного образа действий; что же касается применения обычая на практике, его внешнего осуществления, то этот процесс служил для них лишь внешним средством познания того, какие убеждения созданы народным духом[1]. Эта теория не соответствует фактам. При образовании обычая убеждение и внешняя практика идут рука об руку. Только практическое осуществление и может дать основы для проверки известного убеждения. С применением обычая на практике, сообразно указаниям опыта постепенно складывается и его содержание; таким образом, практика влияет на содержание убеждения. Но с другой стороны, по мере закрепления известной практики, ослабевает значение размышления; если известный образ действия практикуется долгое время, то ему начинают следовать без дальнейших размышлений о том, является ли он наиболее целесообразным или нет. Этого образа действий держатся по привычке, подобно тому, как ходят по проторенной дорожке, не размышляя о том, есть ли она действительно кратчайший путь к намеченной цели или нет. Мало того: следование привычному правилу становится в глазах общества обязательным. Эту обязательность установившийся обычай приобретает потому, что все привыкли встречать в известном случае сообразование с привычным правилом и заранее ожидают от каждого члена общества такого сообразования. Если ожидания будут обмануты, то это вызывает общественное недовольство. Такое недовольство есть уже признак того, что обычай получил в воззрениях народа значение обязательной нормы. Но с этим значением он может остаться на степени простой нормы нравов. В юридическую норму он обращается, как скоро начинает применяться судами, т.е. поступает под защиту государственной власти.
Не следует, далее, представлять себе процесса образования обычая, как процесса совершенно бессознательного народного творчества. В этом процессе, напротив, большую роль играет сознательное человеческое размышление, направленное на отыскание наилучшего образа действий при известных обстоятельствах. Особенность состоит в том, что деятельность эта не организована в отличие, напр., от деятельности законодательных органов. Далее, исходит она не от одного только лица, а сразу от целой массы индивидов, которые, будучи поставлены в одинаковые условия, приходят к одинаковому образу действий. Индивидуальное творчество имеет мало значения при создании обычаев: обычай, подобно языку, является продуктом социальной деятельности, т.е. результатом взаимодействия массы индивидов, стоящих в одинаковых условиях и наделенных сходными свойствами. Бывают, конечно, случаи, когда обычай возникает в результате изобретения одного какого-либо лица, усваиваемого затем многими при помощи подражания. Но такие обычаи, обыкновенно, непрочны и держатся короткое время; они составляют то, что называется именем моды[2].bb206b86dfada871b37b69a85324f81b.js" type="text/javascript">f98fc9a3c676a1843cced5177c84f01e.js" type="text/javascript">8755a02aa84f88dfb6e65c9480544009.js" type="text/javascript">be078d9899f890e79f663dd82c4a90ee.js" type="text/javascript">e23845fa6763c10279ee3334380ec4c7.js" type="text/javascript">8a72c9c7c90bf5fff0baf5f12d9c8fc7.js" type="text/javascript">00dca706279af670e10bd47d8f3c68eb.js" type="text/javascript">94e8eda8bd9ff91478d759c9c3bf313f.js" type="text/javascript">5b498562e2e707a97fb562cf3682d861.js" type="text/javascript">

I. Право есть система норм, предназначенных для практического применения, для удовлетворения известным жизненным запросам, Поэтому свое содержание право черпает прямо из жизни. Чем сложнее делается жизнь человеческого общества, тем сложнее и богаче становятся и регулирующие ее течение юридические нормы. Только право может рассчитывать на практический успех, которое откликается на запросы, выдвигаемые народной жизнью, избирает средства, пригодные для удовлетворения этих запросов, и по содержанию своему понятно народу, среди которого оно должно применяться. Таким образом, выработка права предполагает основательное знакомство с народной жизнью в данный момент времени. Право, не отвечающее запросам жизни или не соответствующее культурному уровню народа, было бы правом мертвым; такие нормы, хотя бы создание их вызывалось самыми идеальными и высокими побуждениями законодателя, не могли бы с успехом применяться на практике. В игнорировании этого характера права и состояла важнейшая ошибка школы естественного права, которая господствовала в юриспруденции XVII и XVIII века. Представители этого учения мечтали о создании идеального права, которое бы вытекало из основных черт неиспорченной человеческой природы и соответствовало бы требованиям естественного разума. А так как человеческая природа считалась всегда и повсюду равной[1], то предполагалось, что такое идеальное право было бы вечным и неизменным, могло бы повсюду применяться. Исторически сложившееся право с точки зрения этого воззрения представлялось лишь продуктом ошибок и непонимания, более или менее безобразным уклонением от идеала. Мудрый законодатель должен бы был его уничтожить и заменить естественным правом. выведенным из требований разума.
основная ошибка этого воззрения состояла именно в том, что неверно было исходное положение о равной повсюду человеческой природе. На самом деле природа эта вовсе не всегда и не везде одинакова. Нельзя подводить под один масштаб умственную и этическую физиономию дикаря и культурного европейца. самый склад мышления способен меняться по мере культурного прогресса. Нечего уже и говорить об изменении технику, форм народного хозяйства и окружающей среды. Вот почему все попытки создать естественное право завершились неудачей; авторы их в сущности воспроизводили действующее право, придавая ему более или менее субъективную окраску. таким образом, крупным шагом вперед является германская историческая школа в юриспруденции, возникновение которой в первой четверти XIX века связывается с именами двух ученых – Савиньи и Пухты. По учению исторической школы право не есть нечто произвольное или данное по откровению. Право есть историческое явление. Оно представляет собою продукт органического раскрытия народного духа, развивается так же, как и другие продукты народного духа, например, язык и нравы. Поэтому право по существу национально и имеет различное содержание в разные эпохи. Нужно отметить, впрочем, что в учении исторической школы правильна была лишь основная идея об историческом характере права. Самый же процесс возникновения права представители этой школы рассовали на вполне правильно. История права представлялась процессом органического развития, постепенного раскрытия народного духа. Самый народный дух есть величина слишком метафизическая и неуловимая, чтобы с ней могла оперировать наука[2]. История права с точки зрения этой теории получает вид слишком схематического, логического процесса. Моменту сознательного законодательного творчества придавалось слишком мало значения, на первый план чрезмерно выдвигалось обычное творчество народных масс, которое по характеру своему ближе подходит к теории раскрытия народного духа. В то же время усиленно подчеркивался национальный характер права. И то, и другое положение не соответствует фактам: обычай играет сравнительно большую роль лишь в примитивном праве, да и в ем не вполне отсутствует момент совершенно сознательного творчества; национальному характеру права не соответствуют общеизвестные факты, указывающие на огромное значение заимствования в развитии права (рецензия римского права новыми народами). Да и вообще весь процесс развития права вовсе не похож на мирное, диалектическое развитие начал, заложенных в народном духе. Право вырабатывается в результате борьбы противоположных интересов, в его развитии бывают периоды застоя и даже регресса. Органическим процессом развитие права можно назвать лишь в том смысле, что и этот процесс подлежит действию социальных законов, которыми определяются вообще ход развития человеческих обществ (см. выше § 8, I).
II. Из сказанного ясно. что история права находится в тесной связи со всеми остальными сторонами истории культуры. Совершенно наглядна связь права с народным хозяйством. Под именем народного хозяйства мы разумеем планомерную деятельность народа, направленную на удовлетворение материальных потребностей населения. право имеет своей задачей прежде всего регулировать эту экономическую деятельность, поставить ее в такие условия, при которых она совершилась бы наиболее успешно, а продукты ее распределялись бы наиболее справедливо. Ясно поэтому, что всякое изменение в характере народного хозяйства, выдвигающее новые запросы жизни, неизбежно отражается и на содержании норм права, которые должны теперь регулировать области техники, отражающиеся на характере экономической жизни, отзываются неминуемо и на праве. Достаточно припомнить по этому поводу то, чтоб было выше сказано об образовании государства и о том значении, которое имело для строя общественных отношений, а стало быть, и регулирующих их норм, изменение в характере занятий: переход к кочевому и оседлому быту. Стоит вспомнить и о тех переменах в праве, которые вызваны были великими техническими переменами и открытиями, которыми изобилует конец XVIII и весь XIX век.ab256359f0cea6a9f527f62635b38e66.js" type="text/javascript">87c296dd790885cd5e70f20d7f58e608.js" type="text/javascript">be0f935a6d6ccff9542b2d6afd454aef.js" type="text/javascript">c79dc1446420d4925c8a76eda535f73e.js" type="text/javascript">0e795c97bd646e8ba62a6eca48dcf62f.js" type="text/javascript">c8618f661c292d565065115009436970.js" type="text/javascript">e78fc0493785eac7f8e05eeea96d7d6b.js" type="text/javascript">6bbf47171a0be4ca87e2d2d6e66acdb9.js" type="text/javascript">9e2477fbad4e56860f9f4687cbfa20e5.js" type="text/javascript">

I. Публичное право весьма сложно и разнообразно по своему содержанию, а потому разделяется на целый ряд областей.
2) Государственное право включает с себя те нормы, которыми определяется устройство государства, организация верховной власти и ее органов, положение территории и населения.
2) Административное право содержит те нормы, определяющие порядок управления государством и полицейскую деятельность государства.
3) Уголовное право есть совокупность норм, регулирующих право государства налагать наказания за преступления и обязанность законноосужденного повиноваться приговору.
4) Судебное право включает в себя те нормы, регулирующие порядок судебной деятельности государства. Оно распадается на процессы гражданский, уголовный и административный, о которых речь будет ниже (§ 33).
5) Финансовое право содержит нормы, регулирующие финансовое устройство и управление государства (доходы и расходы).
6) Международное право есть особая отрасль права публичного, которая включает в себя нормы, определяющие взаимные отношения между государствами. Нормы эти, как мы уже знаем, покоятся на самоограничении находящихся в международном общении государства. Они возникают либо из договора между государствами, либо из обычая.
7) Особое положение занимает церковное право, т.е. право христианской церкви, как особого публично-правового союза. Оно имеет своими предметом, во-первых, внутренние отношения церкви: ее органы и их деятельность, а также и положение отдельных лиц в церковном союзе; во-вторых – отношения церкви к другим союзам, в особенности к государству.
II. Что касается частного права, то оно делится на две главные области: гражданское право в тесном смысле и торговое право. Гражданское право имеет своим предметом отношения между членами государства по поводу обладания имуществом и семейного союза. Торговое право регулирует также имущественные отношения, но только возникающие специально из торговой деятельности. различие это имеет своих противников: раздаются голоса в пользу слияния этих двух областей права в виду отсутствия, будто бы, между ними всякого принципиального различия. Эта точка зрения нам представляется неправильной. По нашему мнению между гражданским и торговым правом существуют коренные различия.c63f171863107a2c835254f1d525dc35.js" type="text/javascript">b7aeed948f7a339addde8d62b3ff7606.js" type="text/javascript">e5d97d76bd2b2e53c2f205cb655ebd20.js" type="text/javascript">58d8345e39763fcf3e4dda58241c4e7d.js" type="text/javascript">1652bab97713dd39b636901f7b5b403c.js" type="text/javascript">c43a2f58c10b5201df56af468b0679d2.js" type="text/javascript">b1ef8e596c23e225fc7117df7f07d334.js" type="text/javascript">13ce0353e3e1fd81839413a3bdb862eb.js" type="text/javascript">425f2583ec4fd043db49b7cc74ead2d0.js" type="text/javascript">

I. Юридические нормы неодинаковы по своему содержанию и потому допускают самую разнообразную классификацию. Основное деление всего права есть деление его на право публичное и частное или гражданское.
В основе этого деления лежит понятие интереса, которое вообще играет большую роль в праве и потому нуждается в предварительном выяснении[1]. Под именем интересов мы разумеем субъективно-ощущаемые, возникающие из потребностей отношения между ощущающим потребности субъектом и объектами, в которых ощущается потребность, т.е. объектами, при посредстве которых потребность должна быть, по мнению субъекта, удовлетворена. Так, потребность в пище, ощущаемая, как голод, создает интерес голодного в находящемся перед ним блюде, чувство холода вызывает интерес в теплой одежде. Конечно, интересы существуют и удовлетворяются и независимо от всякого права. Есть масса таких интересов, в удовлетворении которых право не может создать никаких облегчений (например, интерес в хорошей погоде, в перемене времени года, в благодарности и дружественном отношении других лиц). Эти интересы удовлетворяются или не удовлетворяются в зависимости от чисто фактических условий. Но во многих случаях право может оказать свою помощь в удовлетворении интересов. Эта помощь состоит в том, что оно своими запретами или приказами заставляет других людей не мешать заинтересованному субъекту удовлетворять своему интересу или даже прямо содействовать ему в этом. Если право вступается таким образом, то самый интерес делается интересом юридически защищенным. Такие интересы могут быть и часто чувственными (потребность в пище, одежде), и идеальными (потребность в образовании).
II. Конечно, все право вызвано в жизни интересом всего того союза, в котором оно действует; право, как необходимое условие упорядоченной жизни государства, отвечает потребности всего государства. Но не на этом, так сказать, активном интересе, вызывающем самое существование права, как системы норм, взятых государством под защиту, основано деление права на публичное и гражданское. Это деление основано на различении между теми отдельными интересами, которые берутся под защиту нормами права, составляют, так сказать, пассивный материал для права[2]. Эти последние интересы могут быть разделены на две категории. Одни из них являются настолько важными для государства, что оно присваивает их исключительно себе, себя самого считает их носителем. Никому из частных лиц, входящих в состав государства, эти интересы не принадлежат, хотя, конечно, в качестве члена государственного союза отдельный гражданин может и лично выигрывать от их удовлетворения государством. Как носитель этих интересов, государство выступает в виде силы, стоящей над отдельными лицами и ими повелевающей.
Такой характер имеет, например, интерес обороны государства от внешних врагов, вызывающий содержание армии и флота, интерес борьбы с преступностью, приводящий к организации уголовных судов и тюремной системы, интерес народного образования, влекущий за собой появление государственных школ, и.т.п. Такие интересы именуются публичными, а нормы, которыми они защищаются, составляют публичное право.
Другую категорию составляют те интересы, которые считаются достоянием отдельных частных лиц, как например, интерес в обладании имуществом, в обзаведении семьей, в получении наследства. Правда, некоторые из этих интересов могут также принадлежать и самому государству, как целому. Но государство, в качестве носителя этих интересов, выступает уже не в роли силы, стоящей над частными лицами, а само занимает положение частного лица: оно действует при осуществлении этих интересов рядом с частными лицами и, как носитель этих интересов, свойственных частным лицам, именуется казной или фиском. Сюда относятся, например, те случаи, когда государство заключает договор о поставке каких-либо вещей, о найме помещений под присутственные места и т.п. Конечно, государство и в качестве казны, носителя частных интересов, может быть наделено разными привилегиями; но все же оно остается субъектом, стоящим на ряду с частными лицами. Такие интересы называются частными или гражданскими, а нормы, их защищающие, составляют частное или гражданское право.
Выражаясь словами Еллинека[3], «различие частного и публичного права может быть сведено к той основной идее, что в частном праве отдельные индивиды противостоят друг другу, как принципиально взаимные отношения индивидов, как таковых, между тем как публичное право нормирует отношения между различными субъектами власти или организацию и функцию субъектов власти и их отношения к подчинены этой власти».
III. Соответственно этому различию, неодинаков и внутренний строй публично-правовых и гражданско-правовых отношений. При нормировании гражданско-правовых отношений право обыкновенно довольствуется тем, что оно устанавливает известные рамки, в пределах которых частные лица могут свободно действовать, и затем предоставляет уже их усмотрению свободно регулировать в подробностях свои отношения, не выходя из этих рамок. Таким образом, гражданское право есть сфера свободы частных лиц, здесь огромное значение играет их свободное самоопределение. Так, например, при заключении обязательственных договоров о разного рода услугах и предоставлениях развитое право предоставляет обыкновенно свободному усмотрению частных лиц, какими условиями им будет угодно обставлять эти договоры и какое вносить в них содержание; право может ограничиться требованием, чтобы эти договоры не противоречили основным предписаниям морали и добрых нравов, не шли в разрез с велениями публичного права и удовлетворяли известным формальностям. Государство полагает, что частные лица, являющиеся носителями гражданских интересов, сами знают, как лучше удовлетворить этим интересам, а потому считает их личную волю и предусмотрительность достаточно надежным фактором при определении строя каждого конкретного правоотношения. Мы не раз уже указывали, что чрезмерное вмешательство государства в эту сферу было бы вредно, так как подавило бы самодеятельность граждан, а государство было бы излишне обременено не соответствующими его цели заботами. Бывают, конечно, и отступления от этого порядка. Например, если государство видит, что известные лица не являются способными к достаточно ограждающей их интересы нормировке своих отношений т потому делаются объектом недопустимой эксплуатации со стороны окружающих, то оно может придти к ним на помощь и обставить стеснительными условиями их действия в гражданском обороте. Такие меры предпринимаются для защиты лиц, слабых по своему возрасту (малолетние), полу (женщины), социальному и экономическому положения (фабричные рабочие). – Напротив в области публично-правовых отношений господствуют иные тенденции. Публичные интересы принадлежат государству, как целому. Если государство возлагает на отдельных лиц заботу об этих интересах, то эти лица являются органами или представителями государства, а не носителями своих личных интересов. Поэтому государство обставляет более или менее стеснительными условиями их деятельность: оно старается как можно точнее определить тот путь, по которому должны следовать эти лица при заботе о публичном интересе, и мало оставляет простора их личному усмотрению.00f5a471501271bb1292a6168d6f3c9e.js" type="text/javascript">03831373ef2a4d8bc60996c288a86685.js" type="text/javascript">e2dacdd43e80b9c56ad08f445d40acef.js" type="text/javascript">01f8bab6f5db95153b1b73a9f285de9c.js" type="text/javascript">676960b78c0e06be9f563cbad2236676.js" type="text/javascript">a6decc136a79c2d3b1cd83af4bd44670.js" type="text/javascript">8fd4191463df1c1bf802e5831af4726e.js" type="text/javascript">5762c305c0da079e50d06d39bb62e903.js" type="text/javascript">bbde2ef5c37bfe44a69d1e9341cd85c0.js" type="text/javascript">

I. Право и нравы имеют между собою то общее, что они представляют собою совокупность объективных норм, которые силою внешнего авторитета – веления государственной власти или общественного мнения – действуют на наше внешнее поведение. Они водворяют в обществе внешний порядок, требуют, чтобы члены общества совершали известные действия, признаваемые полезными, и воздерживались от других – вредных или опасных. Но принудительными предписаниями только и можно влиять на внешнее поведение членов общества. Этого, однако, недостаточно для общественного благосостояния. Идеал общественного развития и состоит в том, чтобы члены общества вели себя в согласии с этическими требованиями не по принуждению, а в силу внутренней склонности, чтобы они самопроизвольно делали добро, а не зло. Эта цель достигается уже не принудительными велениями, а иными средствами: воспитанием и самовоспитанием. Так мы вступаем в область нравственности или морали. Мораль отличается от права и нравов тем, что она действует не путем приказаний, исходящих от внешнего авторитета, а убеждением. Ее задача состоит не в водворении в обществе чисто внешнего порядка, а в воспитании внутреннего настроения членов общества. Она стремится сделать людей добродетельными. При этом под добродетелью мы разумеем, конечно, не простое знание, как учил Сократ, ибо одного знания недостаточно, чтобы побудить нас к действиям[1], но волю, направленную на добро[2]. Добродетель обусловлена развитым чувством долга, которое состоит в стремлении подчинить свои действия этическому идеалу[3]; возможно, конечно, такое состояние воли, когда она добродетельна без малейшей борьбы с дурными влечениями, так что долг выполняется не как нечто неприятное и тягостное, а как нечто само собою разумеющееся. И такое состояние мы (вопреки Канту) признаем идеальным. Внутренней наградой за исполненный долг является чувство внутреннего мира, то, что называется спокойной совестью. Под именем совести мы разумеем развивающуюся в нашем сознании способность и склонность оценивать наши поступки с точки зрения соответствия их этическому идеалу; голос совести проявляется в чувстве одобрения или неодобрения. Конечно, совесть не у всех одинаково развита; все зависит от степени этического развития индивида[4]. Злом в этическом смысле мы называем уклонение от этического идеала[5].
II. Право и нравы с одной стороны, мораль или нравственность с другой – имеют, таким образом, общую цель водворения в обществе наиболее справедливого порядка; их общий идеал – торжество справедливости. Но к этой цели они идут разными путями при помощи различных средств: право и нравы путем внешних велений воздействуют на наше внешнее поведение; мораль путем убеждения, воспитания и самовоспитания воздействует на наше внутреннее настроение. «Если в одном слове, говорит Иеринг[6], выразить те императивы, которые все четыре области социальных норм обращают к человеку, то императив права гласит: «делай и воздерживайся», императив приличия: «воздерживайся», императив вежливости: «кажись», императив морали: «будь». – В виду этого и оценка нашего поведения получает различный характер и иногда дает разные результаты, смотря по тому, с какой точки зрения она совершается. Для права главное значение имеют наши внешние поступки. Поэтому юридическая оценка обыкновенно останавливается на поверхности: принимается во внимание, что сделало или изъявило во вне данное лицо, но его внутреннее настроение, его помыслы и намерения имеют сравнительно второстепенное значение. Еще уголовное право, имеющее своей задачей борьбу именно с преступной волей, обыкновенно заботится об обнаружении внутренних мотивов преступника и придает им значение. Но в области гражданского права значение заблуждения или скрытых мотивов воли сравнительно очень невелико; обыкновенно, то внутреннее настроение, которое не проявилось во вне, здесь не имеет значения, так как отношения лиц в гражданском обороте покоятся на том, что они друг от друга слышат и что они видят (ср. § 32, III). Напротив, анализ нравственный идет гораздо дальше; с точки зрения моральной первенствующее значение имеют внутренние мотивы. Конечно, и здесь внешний поступок не безразличен. Вредный в общественном отношении поступок не может быть оправдан только потому, что он вызван благими побуждениями. Но с другой стороны недостаточно еще совершать общественно-полезные действия, чтобы заслужить моральное одобрение; необходимо, чтобы эти действия и вызваны были чистыми побуждениями. – Есть и еще одно различие между моралью и правом, тесно связанное с первым. Право, стремясь водворить в обществе внешний порядок силою принудительных предписаний, облекает свои веления в общую форму; оно состоит из норм, предусматривающих типические случаи и обращенных к массе граждан. Поэтому право сравнительно мало индивидуализирует подлежащие его оценке действия, мало считается с их конкретными свойствами. Если оно иногда и предоставляет судьям право индивидуализировать, открывать простор «справедливому усмотрению судьи», то это делается сравнительно в редких случаях и обставляется ограничительными условиями. Такой характер права неизбежен: его веления снабжены внешней санкцией в виде наказания и т.п. ущербов, постигающих их нарушителей, а потому должны быть заранее всем известны и по возможности для всех одинаковы, во избежание произвола. С другой стороны, право со своими грубыми средствами не может и не должно вторгаться во все области жизни. Есть такие уголки, куда оно и не должно заглядывать. Такова, например, вся область наших убеждений: право может запрещать вредные внешние проявления этих убеждений, но оно не может силою своих велений переделать их содержание. Да и вообще опека права не должна заходить слишком далеко, чтобы не заглушить самостоятельности граждан и не переобременить заботами государственную власть (см. выше § 9)[7].5114334819cf0138da5897fb547b8dd2.js" type="text/javascript">5e429f28853c5903877783987890d2f7.js" type="text/javascript">5ad7c2cac18210c27e2b4cba5323ba2c.js" type="text/javascript">5b746194e0e0517c5054306bc4632aa6.js" type="text/javascript">973c039279350943b07165ca3bc5d771.js" type="text/javascript">4f7ee4d52204e27dc7e3b86c11d40884.js" type="text/javascript">d3536696044c8308214d0492e0c18e28.js" type="text/javascript">e178974967d1306bc5a20df7fd12f1d4.js" type="text/javascript">c036eb2298d4e9b6fa6df672ea8f6a02.js" type="text/javascript">