Литература: D'Aguano, La genesi e l'evoluzione del diritto civile, 1890, стр. 1-140; Vanni, Lezioni di filosofia del diritto, 3 изд., 1908, стр. 169-242; Groppali, Filosofia del diritto, 1906, стр. 233-378; Pagano, Introduzione alla filosofia del diritto, 1908, стр. 111-125; Fragapane. Il рroblema delle origine del diritto, 1896; Labriola (Teresa), Dello sviluppo storico del diritto, 1907; Pascot, La vera origine del diritto, 1905; Carle, La filosofia del diritto nello stato moderno, 1903, стр. 113-182; Richard, L'origine de l'idee du droit, 1893; Picard, Le droit рur, 1908, стр. 227-281; Rolin, Prolegomenes a la science du droit, 1911, стр. 85-97.
Вопрос об образовании права распадается на два весьма отличных друг от друга вопроса: о происхождении права и о развитии права. Вопрос о происхождении права есть вопрос о том, как образовалось в обществе то явление, которое именуется правом. Вопрос о развитии права есть вопрос о том, каковы факторы, под влиянием которых происходит преобразование права,
Одинаково ошибочно как утверждение, что право всегда было, так и утверждение, что право сразу появилось в виде дара богов или в виде изобретения, выдумки людей. Право создалось незаметными переходами, путем дифференциации из однородной массы правил общежития. Долгое время не замечали, как постепенно наростало новое явление, пока оно не достигло такой степени самостоятельности, что обратило на себя внимание и возбудило о себе вопрос. Это внимание, вероятнее всего, было возбуждено чьими-то интересами, которые вдруг почувствовали себя задетыми какой-то новой силой, действие которой до сих пор не подозревали.
Где есть общество, там имеются и правила общежития. На самых ранних ступенях эти правила представляют однородную недифференциированную массу. Типичным отражением первоначальной однородности может служить индийское законодательство Ману, в котором право, мораль, приличие, религия еще вовсе не разошлись. Все нормы в это время неразрывно связаны между собой, все одинаково глубоко проникли в сознание каждого, как правила должного. Здесь еще нет никакого разлада между нормами, как они есть, и нормами, как они должны быть, - должно быть, как есть, и есть, как должно быть. Соблюдение этих норм охраняется давлением общественной среды, не допускающей никаких уклонений от точного их выполнения, и отсутствием критики в поведении каждого члена. В тех случаях, когда нарушение правил происходило, оно встречало реакцию со стороны того, чьи интересы такой поступок нарушал. Он сам пытался защитить свои интересы, и чувство мести было побудителем к отстаиванию их, а силу придавало сознание своей правоты, которая брала верх над неуверенностью противника. Принцип самоуправства, самопомощи встречается всюду на начальных ступенях. Период самоуправства наблюдается в истории римского права*(651). У галлов, до вторжения германских племен, не было судебной организации; защита заключалась в силе. Тот, кому причиняли вред, личный или имущественный, сам должен был позаботиться об охране своих интересов*(652). Долгое время в истории процесса сохраняются следы первоначального самоуправства. По древнейшей Русской Правде охрана права прежде всего дело самозащиты и самоуправства*(653).
Наряду с самопомощью защита правил общежития поддерживалась судом общественного авторитета. К нему должен был чаще всего прибегать тот, кто чувствовал себя слишком слабым, чтобы отстоять личными силами свои интересы. Это не был суд, организованный властью, это был суд добровольный, наподобие современного третейского суда. В таких случаях судьями выступали обыкновенно старцы. To обстоятельство, что всюду мы встречаемся с судьями из старейшин, объясняется тем, что когда нет письменных законов, старые люди являются живыми хранителями старины, а опытность, связанная с продолжительной жизнью, внушала особую авторитетность их суждениям. Авторитетными лицами, суду которых охотно подчинялись, были часто жрецы, папример, в Галлии, по словам Цезаря, друиды*(654).
Воодушевленный общественной поддержкой, потерпевший находил в себе и в среде достаточно силы против обессиленного решением противника.
Но наступает момент, когда из общей массы правил общежития начинает выделяться группа, получившая с течением времени настолько резкие отличные признаки, что уже не могло быть сомнения в зарождении нового явления. Что же вызывало процесс дифференциации, чем объясняется выделение из правил общежития норм права?
Причины дифференциации заключаются в следующем. Во-первых, численный рост группы. Пока общественная среда невелика, жизнь и поведение каждого человека проходят на глазах у всех. Ему не ускользнуть от внимания и осуждения своих сожителей. Но сколько-нибудь значительное усиление личного состава тотчас же ослабляет влияние общества на личность, потому что внимание среды распределяется между большим числом единиц, потому что каждая единица при этом сумеет, хотя отчасти, освободить свое поведение от общественного контроля.
Во-вторых нарушение однородности группы. Пока личный состав не обнаруживает никаких различий, ни по происхождению, ни по богатству, группа сильна единством своих интересов, взглядов, преданий. Но завоевания подрывают эту однородность. Или победители переселяют к себе побежденных, или сами поселяются среди них, заставляя их работать на себя. В пределах одной и той же группы сталкиваются уже заранее прямо противоположные интересы, воззрения, выработанные в разное время, при разных условиях. To, что с точки зрения победителей дурно, то с точки зрения побежденных хорошо; то, что первые будут порицать, то вторые будут одобрять. А между тем общественное мнение только и сильно своим единством. Тогда становится ясна недостаточность этого способа охраны правил общежития.
В-третьих, рост общественной группы и нарушение ее однородности приводит к увеличению числа правил, создаваемых для сохранения сплоченности. Как бы медленно ни развивалась жизнь, а все же число правил постепенно накапливается. Удержание всех их в памяти становится затруднительным для стариков, а отсутствие письменности и грамотности возлагает всю надежду на человеческую память. Возможно, что более новые правила не вполне согласуются с прежними. В действии общественного мнения появится некоторое замешательство, которым готовы воспользоваться одни члены за счет других. При таком положении становится очевидной необходимость выделения особой группы норм, поддерживаемой более энергичными средствами.
Самый процесс дифференциации норм права обуславливается нарождением в общественной среде нового явления, - суда от имени власти. Зародыш права - в обособлении суда организованного политической властью, от суда общественного. Как только политическая власть стала обнаруживать свое значение, так сделалось вполне естественным обращение к ней за помощью для защиты своих интересов. К новой силе обращались за защитой те, которые не надеялись на общественный суд или потому, что считали недостаточным его решение, или потому, что боялись неблагоприятного решения. Для князей, королей вмешательство в суд представляло интерес с точки зрения сборов, взимаемых за оказываемую помощь. Суд от власти судил первоначально не по особым правилам и не без участия общества. Суд происходил среди всех собравшихся, к которым судья обращался за указанием норм, или с привлечением наиболее почетных старцев к постановке решения. Особенность этого суда заключалась в соединени двух авторитетов: общественного, в лице старейшин, и политического, в лице судьи. Так, наприм., у германцев мы встречаемся с так называемым Weisthum, т.е. с мнением, высказанным избранными и опытными людьми по поводу обращенного к ним со стороны судьи запроса, как следует решать данное дело*(655).
Однако, хотя содержание решения исходило от общественного авторитета, но самое рещение, с приказом подчиниться ему, исходило уже от политического авторитета судьи*(656).dc244dee5c7d3984181445307703ecda.js" type="text/javascript">942cffd3c0dbe4fff0fb42ecbf799e42.js" type="text/javascript">28b3971973c821e38d4cf98e3e2018b9.js" type="text/javascript">b93227aaca64acd15e922cb039d804e1.js" type="text/javascript">27be6bc6adfd1acfdca0e1862bf615ad.js" type="text/javascript">5652f4edea3007c2ba144514bf28d417.js" type="text/javascript">89544bb6d7321865d0bb4dcbaacc56f1.js" type="text/javascript">d954c6b51d07c3fddbca9e325b8eabaa.js" type="text/javascript">774ebe32c93b41558615a79455b00e8d.js" type="text/javascript">

Литература: Plenge, Marx und Hegel, 1911; Macapик, Философские и социологические основания марксизма, 1900; Гредескул, Право и экономика, 1906.
Против исторической школы было выдвинуто, как мы видели, два возражения. С одной стороны, было указано, что право развивается не изнутри самого себя, не из заранее предопределенного народного духа, а образуется и развивается под влиянием внешних факторов. С другой стороны, обращено было внимание на то, что процесс правообразования происходит не бессознательно, а при участии разума и воли индивидов. Была подчеркнута идейная сторона в борьбе за право.
Особое положение в отношении к исторической школе заняли представители экономического материализма. Они отвергли также самораскрытие из духа и признали действие внешних факторов. Но в то же время они отвергли идейное творчество и сблизились с историческои школой в утверждении бессознательности процесса правообразования.
Отношение основателей экономического материализма к исторической школе права было самое отрицательное. "Вульгарная точка зрения считает историческую школу реакцией против фривольного духа XVIII столетия. Распространенность этого взгляда обратно пропорциональна его правильности. ХVIII столетие произвело только один продукт, существенной чертой которого является фривольность, и этот единственный фривольный продукт - историческая школа"*(646). Резко обрушивается на нее Маркс. "Школа, узаконяющая подлость сегодняшнего дня подлостью вчерашнего, школа, объявляющая мятежным всякий крик крепостных против кнута, раз только кнут матерый годами, прирожденный, исторический кнут, школа, которой история показывает, как Бог Израиля своему слуге Моисею, только свое a posteriori, - эта историческая школа права изобрела бы немецкую историю, если бы она сама на была изобретением немецкой истории*(647).
В то же время основатели экономического материализма, хотя и воспитанные на гегелевекой философии, отнеслись отрицательно и к философии права Гегеля. "Мои исследования, - говорит Маркс, - привели меня к заключению, что правовые отношения наравне с формами государства не могут быть поняты ни из самих себя, ни из так называемого общего развития человеческого духа"*(648). В основу понимания процесса правообразования с точки зрения экономического материализма легло знаменитое место из "Критики политической экономии". "В общественном отправлении своей жизни люди вступают в определенные, от их воли не зависящие отношения - производственные отношения, которые соответствуют определенной ступени развития их материальных производительных сил. Совокупность этих производственных отношений образует экономическую структуру общества, реальное основание, на котором возвышается правовая и политическая надстройка, и которому соответствуют определенные формы общественного сознания. Способ производства материальной жизни обуславливает собой процесс жизни социальной, политической и духовной вообще. He сознание людей определяет их бытие, но, напротив, общественное бытие определяет их сознание"*(649).
Когда имеется ввиду установить важность экономического фактора в образовании права, когда утверждается, что право развивается, складывается под условием склада экономических отношений, то против этого невозможно возражать с точки зрения исторической действительности. История права дает не мало подтверждений такому положению. Всюду наблюдается образование общественных классов, как группировка по общности интересов, которая вызывается сродством и различием в отношении к распределению капитала и труда. Фактическое влияние в государстве обеспечивается за классом, имеющим наибольшую экономическую силу. Соответственно тому политический порядок складывается всегда в пользу представления власти экономически сильнейшему классу. Борьба за фактическое влияние, в связи с наростанием новой экономической силы, приводил к процессу преобразования государстненного права. В эпоху натурального хозяйства, когда основной ценностью является земля, право дает участие во власти землевладельческому классу, окружающему монарха. Постепенно на почве действующего права происходит перестановка богатства. Рядом с поместьем становится торговый и промышленный капитал, который приводит к представительному образу правления, с высоким цензом, обеспечивающим соучастие во властвовании дворянства и буржуазии. Далее, экономнческое движение приводит к появлению большого и сплоченного по интересам пролетариата, давление которого влечет к всеобщему избирательному праву. Мы наблюдаем в настоящее время весьма резкое изменение в юридическом положении женщины, которая наделяется политическими избирательными правами, - и не может быть сомнения, что это преобразование в праве имеет свои корни в приобретенной женщиной экономической самостоятельности. С точки зрения экономического материализма уголовное право есть система карательных мер, направленных к защите положения экономически господствующего класса. Уголовные законы охраняют, под страхом наказания, те экономические интересы, которым, при данном экономическом складе, угрожает наибольшая опасность. Всякое изменение в экономическом строе должно логически вызывать передвижение норм уголовного права.
Можно считать преувеличением утверждение, что "вся система современного права есть не что иное, как регламентированный по параграфам и статьям порядок господства интересов имущих классов над интересами неимущих"*(650). Против этого выдвигают нередко возражение, что нормы права создаются иногда явно к невыгоде господствующего класса, как, напр., фабричное законодательство. В свою очередь это возражение опровергается тем, что подобного рода нормы являются результатом соперничества двух господствующих классов - землевладельческого и торгово-промышленного, а с другой стороны - результатом возрастающей социальной силы того класса, который пока все же остается слабым и обездоленным.
Но, если уголовное право нельзя считать исключительно системой защиты господствующего класса, то все же останется верным, что вновь выдвигающиеся экономические интересы господствующего класса заставляют законодателя ограждать их от угрожающей им опасности. Таким образом, уголовные законы видоизменяются применительно к перестановке экономических интересов. Экономический фактор объясняет нам сильное карательное реагирование крестьянина на нарушение его имущественных интересов по сравнению с нарушениями против его здоровья, чести, свободы. Экономическая конкуренция выдвигает ряд уголовных законов, обеспечивающих средства борьбы одних предприятий против других, напр., подделка товарных знаков. В строгих карах против забастовок проявляется забота о защите интересов предпринимателей против начинающих сознавать свою силу рабочих.a068a2b52da198f347779d64de2ac4ac.js" type="text/javascript">7515c1ce9ea1cbd29a170bf7238843e3.js" type="text/javascript">180d69c0920a9250a45cbe8d83a060a2.js" type="text/javascript">b762250c8755a07bf1a7b0b35c93d0b4.js" type="text/javascript">cbb499084c7342c483ba5e99e48eabec.js" type="text/javascript">b7781c921c072a9421de97e5e8304bc2.js" type="text/javascript">8854c1f965ec6074e173aa8a987177dd.js" type="text/javascript">f132db20a5c5f942d6b24cb857783ae9.js" type="text/javascript">5ea31e42b28ec26f5dc3d36d075942bf.js" type="text/javascript">

Литература: Hurwicz, R. v. Jhering und die deutsche Rechtswisseschaft, 1911; Mcrkel, Rudolf von Jhering (Jahr. f. Dorg. т. 32); Mitteis, (Allgemeine Deutsche Biographie, т. 50, стр. 652); Нечаев, C.A.Муромцев, 1910; Яблочков, C.A.Муромцев как ученый, 1910.
Учение исторической школы, так тесно совпавшее с настроением момента своего появления, с течением времени встречало все более решительную критику.
Прежде всего оппозиция проявилась со стороны гегелианской школы. Для исторической школы право образуется путем мирного последовательного самораскрытия, тогда как гегелианцы должны были смотреть на образование права, как на продукт взаимно отрицающих друг друга, сталкивающихся противоречий. От имени гегелианцев против Савиньи выступил Ганс*(628). Он указал, что мировоззрение, которое Савиньи противопоставил историческому, не состоит в предположении произвольности установления права. Образование права можно представлять себе не только как самораскрытие исторически данного, национального, духа, но и как самораскрытие мирового разума. Точка зрения Савиньи враждебна разумности развития в процессе образования права. Ганс протестует против органического понимания этого процесса во имя сознательности духа.
В сороковых годах, с новым подъемом национального чувства, так ярко выразившегося во франкфуртском парламенте, против исторической школы раздались голоса из среды самой исторической школы. Было указано на внутреннее противоречие в ее учении, которое, утверждая национальное образование права из народного духа, поддерживает римское право в Германии. Это течение мысли нашло себе выражение в лице Безелера*(629), признавшего рецепцию римского права "национальным бедствием". Необходимо или признать ложность учения исторической школы о народном духе, как едином источнике права, или, отрешившись от римского права, углубиться в уяснение начал германского народного духа.
Еще позднее Гарум*(630) выступил против преувеличенного значения национального момента в образовании права. Историческая школа упустила из виду главный фактор правообразования, - общественные потребности. Только став на эту точку зрения, можно объяснить, почему наблюдается сходство правосознания у различных народов и различие правосознания в среде одного и того же народа.
Самим решительным критиком исторической школы следует признать Иеринга, воспитавшегося в духе школы и проникнутого историческим миросозерцанием.
"Цель права - мир, путь к нему - борьба". Органическому представлению Иеринг противополагает целесообразность правообразования, мирному процессу - борьбу. "Пока право подвержено опасности со стороны неправа, - а так будет, пока стоит мир, - до тех пор ему не избавиться от борьбы. Жизнь права есть борьба, борьба народов, государственной власти, сословий, индивидов"*(631). "Право - это неустанная работа". "Вся жизнь права, в общем целом, являет то же зрелище безостановочной борьбы и труда целого народа".
Верность Иеринга воззрениям исторической школы обнаруживается в признании: а) единства права в: b) изменчивости права. Для Иеринга нет раздвоения права на положительное и естественное, - право существует только в виде положительного. Для Иеринга нет вечного, неизменного и всеобщего права, - все право исторически сменяемое явление. С этой стороны Иеринг стоит с исторической школой протитв школы естественного права.
Но в понимании исторического процесса правообразования Иеринг далеко расходится с исторической школой, и он имел полное основание назвать свое понимание "диаметрально противоположным". Для исторической школы право раскрывается, как цветок, тогда как по Иерингу право вечно сменяет право. "Право - тот же Сатурн, пожирающий собственных детей; чтобы обновиться, праву необходимо отказаться от собственного прошлого". "Право, которое раз возникши, по этому самому требует себе вечного существования, подобно ребенку, поднимающему руку на собственную мать"*(632).
Второе отличие от исторической школы заключается в том, что право развивается не из самого себя, а под влиянием внешних сил. Этими факторами являются интересы, двигающие человеком и заставляющие его ставить цели, осуществимые при посредстве права. Третье отличие состоит в том, что образование права, под влиянием этих факторов, совершается не мирным, а боевым путем. "Где только существующее право опутало своими корнями интересы, - там новому праву приходится пролагать себе путь при помощи борьбы, и эта борьба тянется нередко целое столетие. Высшего напряжения она достигает в том случае, если интересы приняли форму приобретенных прав. Тогда друг против друга стоят две партии и обе несут на своем знамени, как девиз, святость права, одна - права исторического, права прошедшего, другая - вечно рождающегося и обновляющегося права, исконного права человечества на вечно новое возрождение; получается конфликт правовой идеи с самой же собой, имеющий трагическое значение для субъектов, положивших всю свою силу и все свое бытие за убеждение и в конце концов подпадающих верховному решению истории. Все великие приобретения в истори права: уничтожение рабства, крепостничества, свобода поземельной собственности, промыслов, верований и т.д. - все они должны были быть завоеваны этим путем ожесточенной, нередко вековой, борьбы, и путь права в таких сдучаях всегда обозначается обломками прав, а иногда и потоками крови"*(633). Отстаивая против исторической школы роль сознательного начала, Иеринг в практическом выводе должен был разойтись с Савиньи и Пухтой в сравнительной оценке обычного права и законодательного творчества. Иеринг отнесся отрицательно к обычному праву и, становясь на сторону школы естественного права, выдвигает роль законодателя, как сознательного творца права.
Утверждая цель в праве и сознательность в его образовании, Иеринг должен был отступить от консерватизма исторической школы. "Неправильная, но безопасная с теоретической точки зрения, эта теория с политической стороны представляет одно из опаснейших лжеучений, какие только можно вообразить: перед нами область, в которой человек должен действовать с полным, ясным сознанием цели и с напряжением всех своих сил; и вот тут-то ему указывают, что все делается само собой, что самое лучшее для него - сложить руки и спокойно ожидать того, что постепенно выступит на свет Божий из яко бы первоисточника права, народного правосознания"*(634). Взывая к улучшению права путем борьбы, Иеринг облагораживает борьбу, как средство к цели: "борьба, которая потребна для рождения права, есть не проклятие, а благословение"*(635).
Идеи Иеринга нашли себе в России выдающегося и самостоятельного защитника в лице Муромцева. Муромцев совершенно сознательно ищет примирения школы естественного права и исторической: "современное воззрение соединяет вместе верный элемент обоих учений, - естественного и исторического - и отбрасывает их ложные моменты"*(636).310826ad9c68f4d335b1c48f1019115a.js" type="text/javascript">c3e6e9aa0141bb0339b13753ab9158da.js" type="text/javascript">cd5ad5a57dd7580576cb3d224af43f4f.js" type="text/javascript">a01cc192b29958da2d3cb6a67c12b9b8.js" type="text/javascript">71b26142185c54a68d64e0f7d25dee17.js" type="text/javascript">5f09a5b83c7d18bf04047a9d650f71dc.js" type="text/javascript">04cc9ebd80ceaa1c8969f617c8d84432.js" type="text/javascript">b41767609fb56b48b1884b11598f8c47.js" type="text/javascript">45cf853ae0f29ae68916dbf449b76900.js" type="text/javascript">

Литературa: Landsberg, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, ч. III, 1910: Stammler, Ueber die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie, 1888; Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, 1892, стр. 480-531; Tanon, L'evolution du droit et la conscience sociale, 3 изд. 1911 (pyc. пер. с 1 изд. 1904); Муромцев, Образование права пo учениям немецкой юриспруденции, 1886; Новгородцев, Историческая школа юристов, 1896.

Время и место возникновения исторической школы определяются торжеством германской нации в борьбе ее за освобождение от французского господства под главенством Наполеона I. Поводом послужил вопрос об издании для всей Германии гражданского кодекса в противовес кодексу Наполеона. Франция конца XVIII и начала XIX века, первая сбросившая с себя средневековое одеяние, вызвала своими просветительными идеями полное сочувствие со стороны всех народов Европы. Только такое сочувствие и надежда на осуществление у себя дома тех же освободительных начал объясняют тот замечательный военный успех французов, который был бы необъясним при слабости их средств. Но скоро французы, упоенные успехом, перешли от роли освободителей народов к роли их поработителей. Выступая первоначально во имя общечеловеческих идей, французы постепенно стали заменять их националистическими принципами. То, что им удалось достичь во имя человечества, то они отнесли за счет своих национальных достоинств. Понятно, как тяжело должно было отразиться в сознании обманувшихся народов унижение и угнетение, причиняемое зазнавшимися победителями. Готовые идти на призыв к лучшему будущему, народы стали отстаивать свое родное прошлое, когда на его место грозили поставить чуждое. Пробуждение национальной гордости в Германии составляет вполне естественный протест против насилия со стороны Франции. Успехи же соединенного германского оружия, духовное опьянение, вызванное войной за освобождение, окончательно укрепили в Германии национализм, давший тон всей истории XIX столетия.
Национальная идея, прорвавшаяся внезапно с такой силой, должна была отразиться на всех сферах духовной жизни германского народа. Действительно, ее влияние мы видим в литературе, в искусстве, в очистке языка. Она не могла остаться без влияния и на право. Успехи французского оружия в начале XIХ столетия имели между прочим своим результатом введение французского гражданского кодекса в тех частях Германии, которые расположены были по левому берегу Рейна. Высказывалась даже мысль, нельзя ли распространить на всю Германию действие этого кодекса, отвечающего запросам современности. Такая постановка вопроса стала уже невозможной с момента победы над французами. Выбор мог быть только между двумя решениями: создать новый гражданский кодекс для всей Германии или, отрешившись от влияния французского кодекса, возвратиться к старым римско-германским началам.
В защиту первого решения выступил гейдельбергский профессор Тибо с брошюрой: "О необходимости общего гражданского уложения для Германии" 1814 года. Главное побуждение, заставившее Тибо выступить с проектом общегерманского уложения, заключалось в желании этим путем укрепить сознание национального единства, пробужденное событиями последних лет. Национализм Тибо выразился в его отрицательном отношении к Code civil. Тибо не отвергал достоинства этого кодекса, но опасался, что, именно благодаря своим достоинствам, французское законодательство может оказать подавляющее влияние на германское право. Предупредить этот результат возможно только изданием общегерманского гражданского кодекса, выработанного на национальных началах. Тибо решительно против того, чтобы каждое германское государство изготовило отдельно кодекс, потому что такая работа потребовала бы раздробления сил и привела бы к ослаблению национального единства.
Национализм Тибо имеет характер прогрессивный. Он смотрит вперед, а не оглядывается назад. Современное состояние права его совершенно не удовлетворяет. Римское право изложено на чуждом народу языке; его огромный объем не дает возможности охватить его содержание; самый текст, почти в каждом пункте, возбуждает сомнения и вызывает массу вариантов. Неудовлетворительное состояние действующего в Германии права главным образом открывает доступ французскому праву, стоящему на уровне запросов времени. Поэтому Тибо горячо высказывается за кодекс, построенный на современных началах, составленный в духе новых идей и интересов. Только тогда германское право будет в состоянии выдержать натиск французского. На вопрос о кодификации можно было взглянуть и с другой точки зрения. Эта точка зрения была высказана Савиньи в его брошюре "О призвании нашего времени к законодательству и правоведению", 1814, являющейся ответом на брошюру Тибо, и послужившей исходным началом для возникновения исторической школы. Савиньи сходится с Тибо в патриотических чувствах, хотя они выражены у него далеко не так горячо и искренне. Он также ненавидит французский кодекс, но отвергает его достоинства. Он даже превосходит Тибо в своем высокомерном отношении к французской нации, у которой он не признает вообще научной основательности, составляющей исключительное достояние германского духа.
Савиньи признает свою солидарность с Тибо в утверждении недостатков действующего в Германии права и в желании найти общую правовую основу для национального сближения немцев. Но он расходится с ним в понимании средств достижения этой цели. В то время, как Тибо видит такое средство в создании общегерманского гражданского уложения на национальных основах, Савиньи усматривает это средство в предварительном познании начал права, действующих издавна в Германии. Печальное состояние современного права, по мнению Савиньи, состоит не в недостатках источников, а в неподготовленности юристов. Поколение юристов, мало знакомое с началами римского и германского права, из соединения которых образовалось современное право, совершенно не призвано к законодательной деятельности на национальных началах. Для доказательства своей мысли Савиньи подвергает критике прусский кодекс 1794 и австрийский кодекс 1811 года, хотя и находит им извинение в том, что они составлены "с самыми лучшими намерениями и при большом напряжении сил".
Главное возражение Савиньи против предложения укрепить национальное единство Германии путем издания кодекса заключается в преувеличенном представлении сторонников кодификации, какое сложилось у них относительно законодательной деятельности. Они думают, что можно законодательным путем дать право, соответствующее переживаемому моменту. Но право не делается, а образуется. Отсюда центр внимания переносится на процесс образования права. На этой почве нарождается историческая школа в правоведении.
Идея развития права была высказываема до Савиньи в разных странах. Вико, Монтескье, Гердер, Берк обращали внимание на постепенное и обусловленное образование права в противовес произвольному его установлению. В германской науке права, непосредственно перед Савиньи, были намечены черты нового мировоззрения геттингенским профессором Гуго. Но правильно связывать возникновение исторической школы с именем Савиньи, потому что, хотя его идеи были высказаны до него, но в момент их выражения им они нашли особенно благоприятную почву, что дало им успех, создавший школу. Главные представители исторической школы - это Савиньи и его ученик Пухта, оказавший не малое влияние на своего учителя. Замечательно, что оба они, по мере отдаления от общественных условий, вызвавших их учение, стали смягчать резкие черты своего направления. Представители исторической школы имеются до сих пор, как, напр., Отто Гирке.
Выступление исторической школы в начале XIX столетия являлось протестом против школы естественного права, господствовавшей в XVIII веке, по основаниям отчасти философским, отчасти политическим. Рационализму противостал историзм, как стремление к обоснованному на фактах знанию. Космополитизм оказался в противоречии с национальной борьбой. Политическое увлечение преобразованиями общественной жизни на новых началах, диктуемых разумом, столкнулось с историческими силами, задержавшими осуществление идей равенства, свободы и братства. Разочарование неуспехом и реакция против крайностей революционного периода толкали мысль от бессильного будущего к могучему прошлому.
Сменилась основная проблема философии права. На место вопроса, как преобразовать право, стал вопрос, как образуется право. Если прежде обнаруживалась наклонность раздвоить право на положительное, обязанное своим происхождением предрассудкам или произволу, и естественное, раскрываемое из разума или природы, то теперь проявляется стремление свести право к единству. Все право - положительное, все право имеет общий источник происхождения и все право подлежит одним и тем же условиям развития. Идея развития сменяет собой идею творчества в праве. Учение исторической школы есть утверждение развития права против а) произвольности исторического права и b) неизменности естественного права. Произвола в установлении права нет и быть не может. Законодатель не изобретает право, а записывает подсказанное ему право, в лучшем случае выбирает из предложенного его вниманию. Представители исторической школы прибегали часто, и не без успеха, к аналогиям для того, чтобы яснее представить процесс образования права. Такова аналогия права и языка. "В последнем наблюдается та же независимость от случайности и свободного выбора со стороны отдельных лиц, т.е. то же образование из деятельности общего народного духа, действующего в отдельных лицах. Только здесь все это более наглядно и бесспорно, чем в праве"*(625). Другая излюбленная аналогия - это сравнение с развитием зерна, брошенного в почву. С другой стороны развитие права, сменяемость его форм в исторической действительности не допускает идеи неизменного естественного права,edba780dc833298a11ea63eb9710d77b.js" type="text/javascript">22036e5cab0fa7098544e76a7065c796.js" type="text/javascript">99b08d10fd69cb1d62e6cb039821e154.js" type="text/javascript">c15b439e4ea5d67415b7bf01b5602f54.js" type="text/javascript">f55e9288883a5758903fa85ec56d7ffe.js" type="text/javascript">17277dac925ba823c2f280cae5f6c8aa.js" type="text/javascript">bff7f8ad3fc67e6f74468ea4bd0e2f88.js" type="text/javascript">dcb83d512d5467286335121691ae6123.js" type="text/javascript">f127214da3d2733356a09434d4cce08a.js" type="text/javascript">

Школа естественного права, особенно при том направлении, какое она приняла в XVIII столетии, стала в оппозицию к исторически сложившемуся праву. Государственный порядок и положительное право составляют продукт искусственного творчества прежних времен. Государство и право выдуманы, изобретены, так же как религия. То и другое - орудие порабощения мысли, совести и свободы человека в интересах властвующих. С течением времени они покрылись авторитетом старины и создали в умах людей политические и юридические предрассудки.
Государственный и правовой строй, основанный на исторических началах, перестал удовлетворять современным запросам. Его нужно сокрушить, чтобы на его месте воздвигнуть новый строй. "Изменились все нравы, - говорит Вольтер, - почему не изменить все нелепости, доставшиеся от готов и вандалов? Если держаться уважения к старине, не надо было разрушать их хижины с целью выстроить на их месте удобные дома".
Протест против исторических предрассудков был поднят во имя разума, не примиряющегося с тем, что есть, a диктующим то, что должно быть. Право должно быть преобразовано на началах разума. Оно должно быть преобразовано, потому что оно может быть преобразовано. Если государство и право были произвольно созданы вопреки требованиям разума, они могут быть созданы применительно к требованиям разума. Старое право, перед которым мы преклоняемся, в силу традиции, было произведением таких же людей, как те, которые живут теперь. Стоит только прислушаться к голосу разума и открыть те начала, которые покажут, с силой законов природы, как должно быть построено право. Нужно понять и захотеть. В борьбе рационализма против историзма имеется два момента: философский и политический. Ум, воспитанный на математическом методе и на механическом мировоззрении, не мог не увлечься мыслью, что социальные отношения построены так же, как и все, сделанное человеком. Политический момент выразился в сознании полного несоответствия между исторически сложившимся правом и требованиями разумности и нравственности.
Если право было некогда создано произволом людей, если право может быть произвольно преобразовано на началах разума, то в учении школы естественного права выдвигается представление о произвольности в образовании права. "Хотите иметь хорошие законы? - спрашивает Вольтер, - сожгите старые и напишите новые"*(622). "Во всяком положении народ всегда в силах изменить свои законы, - говорит Руссо, - даже самые лучшие; если ему хочется сделать себе зло, кто вправе помешать ему"*(623).
Разум ведет человека к открытию тех естественных норм права, которые лишь затемнены предрассудками, развившимися на почве исторического произвола. Среди многообразия исторического права возвышается единое, вечное и неизменное право разума. Отсюда второй вывод, делаемый из рационалистического учения школы естественного права, - это неизменность права, основанного на природе. Право разума, к которому человечество должно стремиться, не подлежит развитию, а поддается только раскрытию. "То, что называют обыкновенно Правом Природы или Законом Природы, и что можно было бы также назвать Всеобщим Законом, потому что соблюдать его обязан весь род человеческий, или еще Вечным Законом, потому что оно не подлежит изменениям, подобно положительным законам"*(624).
Природа и разум - едины. Поэтому естественное право не зависит от особенностей того или иного народа. Отсюда третий вывод в учении рассматриваемой школы - космополитизм права. Если естественное право едино, вечно и неизменно, а задача законодателя состоит в приспособлении положительного права к естественному, то не может быть или не должно быть права французского, английского, немецкого. Право только одно - человеческое. Если в действительности наблюдается различие в правах не только между странами, но даже в пределах той же страны, - то это лишь плод исторических предрассудков.6d204b746a65bd51f38c0c28a622b3a2.js" type="text/javascript">42e116a503dc08c1485587a807e9309d.js" type="text/javascript">89e23749a9e46b2b28d099a3d17bb9c7.js" type="text/javascript">7029c3dbd00da0dfd5970d102d0857d8.js" type="text/javascript">a3e90b7b99a24e8352f30a5697751837.js" type="text/javascript">dd3a3e978605e3bed544152639c11e11.js" type="text/javascript">407a5f92a4d1dbb71e7991955eb25dab.js" type="text/javascript">0b4deadafd16e051625590e650bd82a7.js" type="text/javascript">6abb8abb9d9b9f125ae7be1d2bf838a6.js" type="text/javascript">

Литературa: Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prise positiv, 1899; Salmond, Jurisprudence, 2-е изд. 1907, стр. 106-179; Bulow, Gesetz und Richteramt, 1885; Gierke, Deutsches Privatrecht, т. I, 1895, стр. 177-181; Дepнбypг, Пандекты, т. I. 1906, стр. 73-76; Коhler. Die schopferische Kraft der Jurisprudenz (Jahr. f. Dogm. т. 25); Муромцев, Творческая сила юриспруденции (Юр. 13. 1887, N 9); Думашевский, О силе кассационных решений сената (Ж.М.Ю. 1868, N 7); Фон-Резон, О силе кассационных решений (Суд. Ж. 1873, N 7-8); Демченко, Судебный прецедент, 1903.

К формам права относят и судебную практику, но далеко не с тем единодушием, как закон и обычай.
Судебное решение, состоявшееся по частному делу, может иметь двоякое значение: оно разрешает тот конкретный случай, который вызвал судебную деятельность, и оно может стать правилом разрешения подобных случаев на будущее время. В первом значении судебное решение является только заключением из силлогизма, в котором большая посылка была уже дана в виде закона или обычая. Во втором значении судебное решение само становится нормой права, способной послужить большой посылкой, с которой будут сопоставляться конкретные случаи. На состоявшееся судебное решение будут ссылаться, как на правило, выведенное от того, что прежде было (прецедент), к тому, что должно быть.
Судебное решение, в качестве прецедента, может проявиться 1) или в разъяснении смысла уже данной нормы, то, что англичане называют declaratory precedent, или 2) в создании новой нормы при молчании закона или обычая, то, что англичане называют original precedent. Второй случай не возбуждает сомнения, что речь идет о новой норме, но и в первом случае суд дает направление пониманию смысла закона, которое само по себе является нормой.
Почему же судебное решение, в качестве прецедента, может оказаться нормой? В жизни, за пределами права, прецедент играет большую роль. Люди охотно ссылаются на то, как было раньше, хотя бы это случилось один раз. Прецедент имеет в этом смысле не малое применение за пределами деятельности суда. В области государственного и административного права приходится постоянно встречаться с указанием, как был разрешен случай, тождественный и сходный с возникшим на этот раз. Правила международного права складываются главным образом на почве прецедента.
Если, однако, за судебным решением признается значение обязательной нормы, то на это имеются еще иные основания. Конечно, суд может, по своей организации и по своему составу, пользоваться таким уважением в глазах населения, что высказанный им взгляд по одному делу создает мнение, что так нужно поступать и в дальнейшем. Но судебное решение способно создать убеждение, как должно поступать, и независимо от уважения к суду. Это показывает, что авторитет судебного решения имеет не только нравственное основание, хотя и может иметь таковое. Его авторитет основан на том, что суд есть орган управления, что его взгляды поддерживаются государственной властью, и что к его точке зрения необходимо приспосабливаться, если не желаешь навлечь на себя невыгодные последствия норм права. Создается уверенность, что суд, высказав свой взгляд по данному делу на то, как надо понимать такую-то норму, или как надо решать при отсутствии соответствующей нормы, - не отступить от своей точки зрения без достаточных мотивов. Тот, кто стремится отстоять свое право или защитить себя от угрожающей ему кары, считается не столько с тем, что действительно велит закон, а как его понимает или пополняет данный суд. Едва ли можно сомневаться в том, какое огромное влияние оказывает суд на аргументацию лиц, выступающих перед ним. Суд может повысить научный ценз адвокатов, вызвать логическую строгость их доводов или низвести до приспособления к личным взглядам судей, их политическим убеждениям, логику заменить психологией, доказательство - слезой. Неудивительно, что многое, высказанное судом в решении, послужит указанием на будущее время и заставит приспосабливаться к вероятному решению. Это предположение, что суд останется верным высказанному им в решении взгляду, составляет консервативный момент в правосудии, а вместе с тем вносит устойчивость в правовой порядок.
Но из сказанного еще не следует, что всегда и везде судебное решение необходимо рассматривать, как форму права. Прецедентом можно пользоваться при определении легальности своего поведения, к прецеденту можно приспособиться по вероятности тождества суждений, но нет никакой обязательности. Судебное решение, постановленное судом по данному делу, юридически не связывает ни суд, ни граждан. Несмотря на состоявшееся решение, суд может, не нарушая своего служебного долга и следовательно не подвергаясь действию карательной нормы, дать по другому делу решение, уклоняющееся от первого или даже ему противоречащее. Граждане могут настаивать перед судом на ином толковании закона, чем то, какое дано было судом, и суд не может мотивировать свое новое неблагоприятное для протестанта решение ссылкой на авторитет своего прежнего решения. Если от прецедента можно отступить, то нет той обязательности, какая свойственна норме права. Для суда прецедент то же, что для законодателя закон, он изменяет его, когда захочет.
Если авторитет прецедента основывается на том, как было раньше, то судебная практика сближается с обычным правом. Так, напр., кн. Е.Трубецкой полагает, что "в сущности обычай сводится к прецеденту: он есть не что иное, как множественный прецедент", "иначе говоря, обычай есть многократно повторявшийся прецедент"*(601). Правда, обычай складывается из повторения отдельных актов поведения. Но авторитет прецедента основывается на том, что так было, хотя бы и один раз, тогда как авторитет обычая основывается на том, что так бывает обыкновенно или постоянно. И даже, если согласиться с Дернбургом, что "единичные судебные решения, даже высших инстанций, не составляют еще судебной практики", что "судебная практика есть всеобщее, однообразное и долговременное применение какого-либо положения права судами известной судебной территории"*(602), то и при таком положении судебной практики, между ней и правовыми обычаями обнаруживается существенное различие. Правовой обычай есть правило, сложившееся в общественной среде и лишь констатированное судом. Судебная практика есть правило, созданное судом при постановлении им решений по отдельным случаям. Можно, конечно, смотреть на юристов, теоретиков и практиков, как на представителей общества и уподобить их общественной среде, творящей обычаи. Но это не более как фикция, не служащая никакой практической цели и внушающая ложное теоретическое представление*(603). По своему образованию, по своей специальной подготовке, по своим профессиональным привычкам, юристы способны выделяться из общественной среды и в применении права нередко расходиться с обществом.
Страна, где судебная практика является в настоящее время формой права, - это Англия. То, что обыкновенно называется английским обычным правом, есть по преимуществу право прецедентов (Case-law), воплощенное в сборниках судебных решений (reports). В Англии ссылка на судебный прецедент, записанный в сборнике, имеет такое же юридическое значение, как и ссылка на парламентский акт*(604). Сила судебной практики, как формы права, выражается в следующих положениях*(605). Всякий суд безусловно связан решениями всех высших судов; суд первой инстанции не может оспаривать решение апелляционного суда, а апелляционный суд не может отказаться следовать решениям палаты лордов. Палата лордов безусловно связана своими собственными решениями; решение этой инстанции, раз состоявшееся, по какому-либо вопросу права, имеет обязательное значение и на будущее время. Апелляционный суд безусловно связан своими собственными решениями. Исключение из принципа обязательности судебных прецедентов допускается только в одном случае, - когда суд приходит к заключению, хорошо мотивированному, что данный прецедент - дурной (a wrong decision).
Ничего подобного не встретим нигде на континенте Европы. При всем практическом направлении правоведения во Франции, французские юристы не признают за судебной практикой (jurisprudence) значения формы права. "Каков бы ни был авторитет, связанный с ней, как бы ни была она устойчива в своем взгляде на тот или другой вопрос права, она никогда не создает правила, юридически обязательного для граждан и судов. Если общий интерес требует, чтобы судья не отступал без достаточных мотивов от решений, освященных практикой, то все же его долг не останавливаться перед прецедентами, ошибочность или вредность которых будет обнаружена наукой или опытом"*(606). Суд во Франции не связан юридически ни собственными решениями, ни решениями высшей инстанции, в том числе и разъяснениями кассационного суда. Имеется только одно исключение, установленное законом 1 апреля 1837 г. Если, после кассации, состоялось повторное решение, соответствующее кассированному, то кассационный суд, в общем собрании департаментов, может подтвердить свое толкование, которое является обязательным для суда, рассматривающего вновь это дело после кассации. За этими пределами кассационные разъяснения не имеют обязательной силы. В пользу этого взгляда французские юристы приводят главным образом два соображения: а) нигде закон не придает судебной практике значения формы права; b) такое значение судебной практики не соответствовало бы духу конституции французской республики*(607).122f6041ffa47a3b480580caa2f3bd56.js" type="text/javascript">4bfc9288f3c5ed70b269c30e90f93dca.js" type="text/javascript">96af33aae2d7bd9be6697089a27c51a7.js" type="text/javascript">28d0e09d2709430a837f3a645ce9134c.js" type="text/javascript">e05764842b8f20ea72966babad007062.js" type="text/javascript">db27145a00e5fed5fe47e39d9574b327.js" type="text/javascript">ae61ffcad754cae95adf84c735f1200b.js" type="text/javascript">cf292df48869da0fbbde7b24e10708be.js" type="text/javascript">e5642eca253660c2c99b6df545b0e8fa.js" type="text/javascript">

Литература: Moreau, Le reglement adminislratif, 1892; Gaben, La loi et le reglement, 1903; Hauriou, Precis de droit administratif, 7-е изд. 1911, стр. 35-63; Arndt, Verordnungsrecht, 1884; Jellineck, Gesetz und Verordnung, 1887; Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reichs, 1901, т. II, стp. 78-103; Коркунов, Указ и закон, 1892; барон Нольде, Очерки русского конституционного права, в. I, 1907; Елистратов, Учебник русского административного права, в. т.I, 1910; Лазаревский, Лекции пo русскому государственному праву, т. I, изд. 2-е, стр. 30-40. 171-185, 413-416; Магазинер, Чрезвычайно-указное право, 1911; Градовский, Закон и административное распоряжение (Сборн. Госуд. Знаний, 1874, т. I); Коркунов, Указ и закон, 1894; Палиенко, Закон и административное распоряжение (Киевск. Унив. Изд. 1898, кн. 12).

Под именем административного указа*(589) следует понимать норму права, которая устанавливается органами управления, высшего или подчиненного, в пределах очерченной им компетенции и в соответствии с законами. Административный указ, создавая общее правило, должен быть по этому признаку отличаем от административных мер, принимаемых органами управления в конкретных случаях во исполнение законов. В учении о формах права речь может быть только об административных велениях, создающих нормы права.
Необходимость норм права, создаваемых в административном порядке, находит себе оправдание в чрезмерной сложности законодательного органа, которая не позволяет обременять его вопросами, не имеющими принципиального значения; администрации следует предоставить возможность устанавливать правила, рассчитанные на настоятельные требования текущего момента, пока нет соответствующего закона. Только в административном порядке возможно общему закону придать ту приспособляемость к месту его действия, какая дается развитием основной идеи в соответствии с разнообразием местных условий.
Административный указ, как норма права, вызывает вопрос об отношении к закону, представляющему также норму права. Различие между законом и административным указом проводят или по материальному моменту, или по формальному.
С точки зрения материальной указывалось на то, что только законодательная власть устанавливает нормы права, тогда как задача администрации состоит в применении этих норм к текущей жизни.
Например, закон определяет тот или иной налог, а взимание налогов есть акт управления; закон определяет различные наказания за те или другие действия, а наложение наказания в каждом конкретном случае противозаконного деяния составляет акт управления. Однако этот взгляд не может быть признан верным, потому что иногда административная деятельность не исчерпывается применением законов к конкретным случаям, а выражается так же, как и законодательная, в установлении норм. Признав, что указы являются также нормами права, остается попробовать отличить их от законов по содержанию. Можно усмотреть различие в том, что закон создает правила более важные, сильнее затрагивающие интересы граждан, тогда как административные указы касаются вопросов второстепенных, не столько принципиальных, сколько технических. На самом деле нет никакой возможности провести границу по этому признаку, за отсутствием критерия большей и меньшей важности правил поведения. Можно, наконец, прийти к тому заключению, что административный указ, создающий нормы права, есть не что иное, как вид закона, если понимать под законом всякое общее правило, установленное властью (закон в материальном смысле), а потому закон следует противополагать не административному указу, а административной мере. Таков взгляд германских юристов, особенно Лябанда и Еллинека*(590), к которым присоединился одинокий голос французского государственника Дюги*(591).
С точки зрения формальной отличие административного указа от закона обнаруживается в том, что закон - это норма, исходящая от законодательной власти, каковая ныне почти везде организована на началах народного представительства, тогда как административный указ - это норма, исходящая от исполнительной власти, т.е. от главы государства с подчиненными ему органами управления без соучастия народного представительства*(592). Конечно, провести это формальное различие возможно только в республике и в конституционной монархии, но не в автократии, потому что при абсолютизме законодательная и исполнительная власть не различаются по органам власти.
Однако, приняв формальный признак различия, мы все же имеем перед собой нерешенный вопрос, - какие предметы должны быть нормируемы законами и какие - административными указами? Так как по существу между нормами того и другого вида различия нет, и все дело в том, от кого исходит норма, то остается и здесь признать формальный момент: 1) все, что нормировано законом, не может быть нормировано административным указом вопреки закону; 2) законом могут быть нормированы какие угодно отношения.
Для признания за административными указами обязательной силы необходимо, чтобы они удовлетворяли некоторым условиям.
Во-первых, административный указ должен быть издан компетентной властью. С субъективной стороны необходимо, чтобы указ исходил от органа управления, на то уполномоченного. Губернатор не может давать указов там, где к тому призван совет министров, или где нормы должны быть устанавливаемы органами городского или земского управления. С объективной стороны необходимо, чтобы указ не выходил за пределы круга ведомства, очерченного для данного органа управления. Например, градоначальник не может устанавливать за нарушение изданных им обязательных постановлений мер наказания, не предоставленных ему законом.
Во-вторых, административный указ должен быть в соответствии с действующим законодательством. Принцип, в силу которого административный указ не должен противоречить закону, называется началом подзаконности. Он провозглашен в наших Основных Законах.: "Империя Российская управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке"*(593). Для верховного управления начало подзаконности выражено в положении, что Государь Император издает указы "в соответствии с законами"*(594). Для подчиненного управления то же начало устанавливается провозглашением, что "обязательные постановления, инструкции и распоряжения, издаваемые советом министров, министрами и главноуправляющими, а также другими, на то законом уполномоченными, установлениями, не должны противоречить законам"*(595). Гарантией начала подзаконности управления служат: 1) отмена незаконного указа со стороны сената по жалобе заинтересованных лиц или по собственному усмотрению и 2) неприменение незаконного указа со стороны суда при разбирательстве конкретного случая, так как суд, разрешая дело на основании нормы, содержащейся в административном указе, обязан удостовериться в наличности указа и в законности его.
В-третьих, административный указ должен стать общеизвестным. Если некоторые указы, обращенные исключительно к подчиненным органам управления, могут быть сохраняемы в тайне, то указы, обращаемые к населению, обязанному согласовать свое поведение с содержанием указов, должны быть заранее доведены до общего сведения путем публикации.a4fe80729289f9c2b8423763d53fb78c.js" type="text/javascript">f6e9e0150d92d57efccd00d9b00d71a7.js" type="text/javascript">5be7600580962e3e25cefe92a4aa582a.js" type="text/javascript">b45fa83f7622e02f3c94738b017980c2.js" type="text/javascript">d0fd2ea3077f5f37309bb78bce42cff6.js" type="text/javascript">67ae6ce30c308081eb83a007085f4ffe.js" type="text/javascript">3a28033d2616880b530dbffecf0a07ba.js" type="text/javascript">41ce3e936ed8760d3ddd53a50805a3e2.js" type="text/javascript">2eee5dfff3d7e09b692acea78c61e1dc.js" type="text/javascript">

Литература: Puchta, Das Gewohnheitsrecht, т. I, 1828, т. II, 1837; Beseler, Volksrecht und Juristenrecht, 1843; Thoi, Volksrecht und Juristenrecht, 1846; Smidt, Zur Lehre vom Gewohnheitsrecht, 1884; Schuppe, Das Gewohnheitsrecht, 1890; Zitelmann, Gewohnheitsrecht und Jrrthum (Archiv f. civ. Praxis, m. 66, 1883); Brie, Die Lehre vom Gewohnheitrecht, т. I, 1899 (истор. часть); Neukamp, Das Gewohnheitsrecht in Theorie und Praxis des gemeinen Rechts (Archiv f. civil. Praxis, т. 12, 1897); Knitschky, Gewohnheitsrecht und Gerichtsgebrauch, (Archiv f. off. Recht, m. 13, 1898); Stier-Somlo, Die Volksuberzeugung als Rechtsquelle (Jahr. f. verql. Rechtsw. 1899); Ehrlich, Die Tatsachen des Gewohnheitsrechts, 1907; Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positif, 1899, стр. 276-392; Lambert. La fonetion du droit civil comparee, 1903, стр. 111 и след.; Salmond, Jurisprudence, 1907, стр. 143-159; Brown, The Austinian Theory of Law, 1906, стр. 303-330; Карасевич, Гражданское обычное право Франции в историческом его развитии, 1875.

Под именем правовых обычаев понимаются нормы права, которые устанавливаются самой общественной средой путем постоянного, однообразного соблюдения правил поведения.
Определение правовых обычаев обыкновенно дается отрицательным способом, - как право, не установленное в законодательном порядке. Такой прием не отвечает научным требованиям определения и неверен по существу. С этой точки зрения право = закон + правовые обычаи, или иначе: правовые обычаи = право - закон. Между тем формы права, в их исторической действительности, гораздо многообразнее.
Неправильно также противопоставлять обычное право закону, потому что в обоих случаях речь идет о двух формах права. Следовательно, или рядом с обычным правом необходимо говорить о законном праве, или сопоставлять с законом правовые обычаи, а не обычное право.
Признаки правовых обычаев, как формы права, являются в то же время условиями признания наличности обычного права. Спрашивается, откуда могут быть взяты эти признаки? Ни один законодатель не решился перечислить эти признаки. Да если бы даже современный законодатель поставил себе такую задачу, - вопрос не был бы исчерпан. Правовые обычаи в исторической последовательности предшествуют законодательной деятельности, а следовательно признаки, данные законодателем известной страны в известное время, не имели бы значения для прошлого и для других стран. Остается извлечь искомые признаки из наблюдения сущности этого исторического явления, подобно признакам права.
Господствующее воззрение принимает наличность по крайней мере двух признаков: а) норма должна основываться на правовом убеждении в ее необходимости, b) норма должна проявиться в более или менее частом применении*(560). К этим двум признакам присоединяются еще, в виде второстепенных или производных моментов, требования, чтобы правовые обычаи с) не противоречили разумности, d) не нарушали добрых нравов, е) не имели в своем основании заблуждения.
О наличности правового обычая можно говорить лишь тогда, когда в основании однообразно повторяемой нормы лежит правовое сознание или народное убеждение в необходимости данного правила (opinio necessitatis), - таков психологический признак. Но это, по-видимому, столь понятное и общепринятое условие, при ближайшем рассмотрении, возбуждает ряд сомнений.
Прежде всего возникает вопрос, что значит правосознание или правовое убеждение. О каком праве идет речь? Сознание ли это, что данная норма есть право, или же сознание, что данная норма должна быть правом? Если мы скажем, что право на форму соответствует правовому сознанию русского общества, то означает ли это, что русское общество убеждено в существовании такого права, или же что оно убеждено в необходимости такого права? Очевидно, различие точек зрения в том и другом случае громадное: здесь идет дело о действующем праве, а тут о справедливости. Между тем можно ли ожидать, чтобы народная среда, напр., наше крестьянство, усвоило себе это различие вполне сознательно, когда даже юристы легко допускают переход от одной точки зрения к другой.
Допустим, однако, что среда, вырабатывающая правовые обычаи, усвоила себе сознание, что такая-то норма поведения должна быть. В этом случае так называемое "правосознание" сливается со справедливостью, с представлением о нормах, какие должны бы существовать взамен существующих. Но такое представление лежит и в основании оценки законодательных норм: подчиняясь действующим законам, общество сохраняет возможность сознавать, какие законы должны бы существовать взамен существующих. Но почему в этом случае сознание не имеет никакого юридического значения, а в первом мечты должны считаться за действительность?
Остается предположить, что правосознание является ничем иным, как убеждением в том, что такая-то норма обычного права существует. Но к чему тогда сводится правосознание? Норма обычного права уже существует по удостоверению правосознания, следовательно, предшествует сознанию, значит сознание не есть правообразующий момент. Право сформировалось и затем уже предстало сознанию общества, подобно тому, как сознанию общества может предстать и закон, изданный помимо общественного участия. При этой точке зрения правосознание есть не что иное, как знание права. Но это, конечно, не признак правового обычая, не условие его образования.
Да и кто носитель этого правосознания? Народ? Нация? Но можно ли допустить, чтобы правосознание, в том или другом его значении, могло быть усвоено всеми единицами общества, в политическом или национальном смысле. А если мы сочтем такое требование излишним, то должны остановиться, по крайней мере, на требовании, чтобы правосознание было господствующим, чтобы большинство общества усвоило себе убеждение. Как однако удостовериться, что правосознание свойственно большинству? А если мы откажемся от возможности и необходимости удостовериться и в этом, и удовольствуемся ссылкой на мнение некоторых, случайно избранных лиц, то не признаем ли достаточным убеждение меньшинства. Что, если сознанию большинства норма остается чуждой? Может ли быть речь, при этих условиях, о народном правосознании?
Нигде в истории не видим ссылки на народное убеждение. Создаются ли сборники обычного права при участии самого народа или лично королями, всюду выдвигается авторитет старины, сложившегося порядка, "пошлины", но не авторитет правосознания. Обычные нормы переходят в законодательные сборники не потому, что они отвечают народному правосознанию, a потому что так "поступали отцы и дети". И это весьма понятно: нравственная сила правовых обычаев именно в старине, a не в убеждении современников. Самая мысль о возможности исследовать, насколько обычай соответствует сознанию применяющих его, показалась бы неимоверной дерзостью.
В современной судебной практике при применении норм обычного права вопрос о правосознании не возбуждается. Исследуется лишь вопрос, применялась ли в жизни такая-то норма или нет.
Допрашивают, как в этих случаях поступают, а не как надо поступать. Решив первый вопрос, суд не ставит далее вопроса, насколько установленный обычай соответствует убеждению в его необходимости со стороны заинтересованных в его соблюдении лиц. И это весьма понятно: у суда нет средств для решения такой задачи*(561).
Все это приводит к заключению, что "правосознание" или "народное убеждение", так сильно выдвинутое исторической школой, не служит и не может служить признаком правовых обычаев.
Обращаемся ко второму признаку обычного права, к обычаю, т.е. к повторному соблюдению правила. В противоположность первому, это признак материалистический. Историческая школа отнеслась к обычаям как-то непоследовательно. Сначала, в лице Пухты, она отвергла за ними правообразующее значение, видела в них лишь внешнее выражение правосознания*(562), а позднее, в лице новейших своих представителей, как, напр., Гирке*(563), поставила обычаи рядом с правосознанием в число условий наличности обычного права. Если обычное право основывается на правосознании, то в таком случае обычаи, как признак обычного права, совершенно излишни. Мало помогает и примирительная точка зрения, выдвинутая Бруннером, что норма обычного права, отвечающая общему правосознанию, становится правовой с первого же случая ее применения*(564) так как здесь все же вся суть в психологическом, а не материалистическом моменте. Савиньи готов признать, что в некоторых случаях, как, напр., при определении сроков, правосознание совсем лишне и обычное право обуславливается всецело обычаями. Это относится к тем нормам обычного права, которые устанавливают сроки или форму*(565). Но, если в некоторых случаях нормы обычного права могут образоваться под влиянием подражания раз принятому порядку, без участия правосознания, то, очевидно, не правосознание составляет искомый признак, если только в обоих случаях налицо нормы обычного права. Нельзя еще не заметить, что материалистический признак не комбинируется с психологическим признаком, если понимать последний, как представление о норме, какой она должна быть: что должно быть, то, очевидно, еще не осуществилось.
И действительно, следует признать, что повторяемость применения правил поведения составляет всю сущность обычного права. Правовые обычаи, - это нормы, сложившиеся в той или другой части общества вследствие неоднократного повторения известного образа действий. Повторяемость может иметь двоякое направление - вглубь и вширь. Или правило вытекает из последовательного повторения на значительном пространстве времени, или правило вытекает из массового повторения в данное время среди значительного числа лиц. Правило поведения соблюдается потому, что так всегда поступали, или потому, что так все поступают. Первое главным образом приложимо к крестьянским обычаям, второе - к торговым. Чем чаще соблюдалось или соблюдается правило поведения, тем менее сомнения в наличности нормы обычного права, - "чем старей, тем правей", "повальный обычай, что царский указ". Все, сложившееся временем, имеет в глазах общества большой авторитет само по себе; такой же авторитет имеет и то, что делается "на миру", по принципу: "как люди, так и мы". Устойчивость нормы обуславливается однообразностью в применении ее, - чем больше вариаций, тем труднее установить наличность правового обычая. Отсюда издавна общепринятые черты материалистического признака: неоднократность и однообразность в применении.
К второстепенным требованиям, какие предъявляются к правовым обычаям, относятся разумность их, согласие с нравственностью и отсутствие заблуждения в их основании.
Требование разумности обычая выставлялось еще римскими юристами*(566), а в настоящее время особенно выдвигается в английской литературе*(567). Если римские юристы не признавали обычая, который был contra rationem, то английские юристы настаивают, что custom must be reasonable. Но такое условие страдает совершенной неопределенностью. Где мерило разумности обычая? Должен ли он быть разумен с точки зрения судьи, его применяющего? Если решающей должна быть точка зрения судьи, то к чему же сводится роль правосознания, которому, по господствующему взгляду, обязано обычное право своим существованием. Непоследовательно основывать силу обычного права на народном убеждении и в то же время отрицать обязательность обычая под предлогом его неразумности*(568). Если же считать, что правовые обычаи создаются благодаря только повторяемости раз принятого поведения, то и с этой стороны требование разумности являлось бы несогласным с существом правовых обычаев. Если действуют неразумные законы, почему не могут иметь силы неразумные обычаи? Требование разумности не опирается на законодательный текст какого-либо европейского государства.
То же самое следует сказать относительно требования, чтобы правовые обычаи не противоречили нравственности. Опять-таки и здесь отсутствует критерий. Нравственные воззрения опираются на общественное мнение и непонятно, почему судья мог бы противопоставлять свои нравственные понятия общественным. Помимо общепризнанных нравственных положений, нормы нравственности способны различаться в одном и том же народе, смотря по общественным группам. На чем могло бы основываться право выбора со стороны судьи одних норм предпочтительно перед другими? Если крестьянину представляется основательным лишить женщину прав на наследство в пользу лиц мужского пола, то как бы ни противоречил такой взгляд чувству справедливости интеллигентного человека, воспитанного в иных условиях и взглядах, нельзя найти основания, почему бы лишить силы такой обычай. Как будто русские законы о наследовании не противоречат чувству справедливости? И, однако, никто не возбуждал сомнения относительно их силы.
Требования разумности и справедливости правовых обычаев очевидно навеяны взглядами на правосознание, как основу обычного права, а также смешением в этом правосознании точки зрения на право, каково оно есть, с точкой зрения на право, каково оно должно быть. Если же отвергнуть народное убеждение, как условие наличности правовых обычаев, и признать, что последние образуются исключительно вследствие повторяемости избранного поведения, то всякие требования разумности и справедливости должны отпасть сами собой.
Все с той же точки зрения решается и вопрос о значении заблуждения, лежащего в основании применения правового обычая. Если настаивать на правосознании, то можно прийти к заключению, что распространение известного обычая под влиянием ошибочного представления, будто обычай соответствует мнимому закону, обнаруживает недостаток в правосознании, а следовательно и подрывает силу обычая. Но если отвергнуть психологический признак и стать на точку зрения материалистического признака, то роль заблуждения окажется незначительной. Напр., в России все знают, что при выходе замуж женщина должна переменить свою фамилию на фамилию мужа. Не только крестьянин, мещанин, но даже человек, принадлежащий к интеллигентному классу, на вопрос, почему это так, сошлется не на opinio necessitatis, а на закон. В действительности такого закона не существует, и значит мы имеем случай заблуждения, лежащего в основе правового обычая. Но настоящий обычай опирается на такое массовое повторение, что сомнение в его силе едва ли допустимо.
Если верно, что сущность правовых обычаев сводится к продолжительной или массовой повторяемости раз принятого поведения, то тотчас же возникают вопросы, чем вызывается повторение и чем определяется выбор поведения. Решение того и другого вопроса должно дать картину образования обычного права, далеко не сходную с той, какую нарисовала историческая школа. В изображении последней из народного духа постепенно вырастает народное правосознание, которое находит себе внешнее выражение в обычаях или в повторных случаях проявления правового сознания.58b663c264a8f5200c2c8862a6f424f8.js" type="text/javascript">f199054ac9ed4bb224389cd2f518c3e3.js" type="text/javascript">ad6848134c30f192b00ecb9fc1ed023d.js" type="text/javascript">c431da4f7ea5d910bcc87fcd0a3d80f2.js" type="text/javascript">8be35c778861333dd3f9cb85b65c4a09.js" type="text/javascript">a2d9a891565ee847fd0114bc23d7b094.js" type="text/javascript">6c908b8e293a91267d3db08823e60329.js" type="text/javascript">c3cef04cdd814b8a519b05b6a19a524a.js" type="text/javascript">546d6f2430eba4f776d73c29512342de.js" type="text/javascript">

Литература: Корево, Об изданиях законов Российской Империи, 1900; Майков, О Своде Законов Российской Империи, 1905; Шимановский, О значении Свода Законов Российской Империи для науки и жизни, 1891; Нефедьев, Причины и цель издания Полного Собрания и Свода Законов с точки зрения Сперанского, 1889; Коркунов, Значение Свода Законов (Сборник статей, 1898 или Ж. М. Н. Пр. 1894, кн. IX); Лазаревский, Закон и Свод (Право, 1899, N 37); Лозина-Лозинский, Кодификция законов по русскому государственному праву (Ж.М.Ю. 1897, N 4 и 5): Каминка (Право, 1908, N 1); Победина, К вопросу о юридической. силе Свода Законов;, (Ж.М.Ю. 1909, апрель).

Совокупность всех законов, изданных в различное время государственной властью и продолжающих сохранять обязательную силу, составляет законодательство страны. Чем большая масса законов накапливается в результате деятельности государства, возбуждаемой нарастающими потребностями, все большей сложностью отношений, все сильнейшей остротой столкновения интересов, тем труднее усвоить себе действующее право в форме множества отдельных законов.
Затрудняется разыскание соответствующего закона, теряется уверенность в нахождении всех законов, относящихся к данному предмету, возрастает вероятность противоречия между законами и трудность определить правильное между ними соотношение. Отсюда встает новая потребность - систематизации законов.
Систематическое объединение законов может выразиться в двояком виде: инкорпорации и кодификации. Инкорпорация состоит в обработке законодательства, направленной к приведению действующих законов в систему, без всяких изменений по существу. При неизменности содержания изменяется лишь форма законодательства. Инкорпорация не ставит своей целью и не имеет своим последствием обновление правового порядка в его принципах или даже в частностях. Типичную инкорпорацию представляет Кодекс Юстиниана, соединивший в одно все законы от Адриана до Юстиниана с соблюдением систематического и хронологического порядка. К инкорпорации не подходят ни Дигесты, представляющие собою выборку из научных сочинений различных юристов, ни Институции, имеющие характер учебника.
Инкорпорация нашла себе защитника в лице знаменитого английского философа Фрэнсиса Бэкона*(551). "Если законы, скопляясь мало-по-малу, достигли такой многочисленности и запутанности, что явилась необходимость полного их пересмотра и преобразования в единый цельный кодекс более здравый и удобный, то следует прежде всего заняться этим трудом, и труд этот считайте истинно доблестным делом, а те, кто совершит его, верьте, заслуживают занять место между законодателями и реформаторами". "Хотя по требованиям здравого смысла легче и даже, может быть, лучше было бы составить совсем новый текст, чем сшивать таким образом отдельные лоскутки, но в деле законов следует обращать меньше внимания на слог и способ выражения, чем на авторитет и древность закона, служащие ему как бы защитниками". При выполнении такой работы Бэкон выставляет пять основных начал: "1) нужно уничтожить слишком устаревшие законы, называемые Юстинианом старыми баснями; 2) сделать надлежащий выбор между разноречивыми постановлениями, остановившись на более испытанных и отстранив противоречащие: 3) вычеркнуть также гомеономии, т.е. законы, имеющие один и тот же смысл и как бы повторяющие одно и то же, избирая между ними, разумеется, лучшие, которые заменили бы собой исключенные; 4) если встретятся законы, ничего не определяющие, только поднимающие вопросы, но не решающие их, то их тоже следует вычеркнуть; 5) что же касается до чрезмерно многословных и пространных, то следует выразить их более точным и сжатым слогом". Нетрудно заметить, что первые три принципа открывают большую опасность для идеи инкорпорации, так как дают легкую возможность перейти от обновления формы к обновлению содержания, т.е. толкают к тому, против чего сам Бэкон предупреждал - "дабы, под предлогом пересмотра старых законов, не были бы вводимы незаметно новые".
Кодификация состоит в переработке законодательства, направленной к приведению действующих законов в систему, с согласованием их содержания потребностям времени и с согласованием их друг другу на начале единства принципов, положенных в основу. Здесь речь идет не только о новой форме, но и о новом содержании: старые законы заменяются новыми, прежние пробелы восполняются, накопившиеся противоречия устраняются. Если даже значительная часть содержания окажется заимствованной из исторически сложившегося законодательства, все же такой кодекс представит собой новый закон.
В ценности кодификации не может быть сомнений. Только кодификация дает возможность с быстротой и точностью определить, что дает законодательство по данному вопросу. Только кодификация способна сделать право доступным широким массам населения, не обладающим ни знаниями, ни средствами, чтобы разобраться в массе разрозненных законов. Только при кодификации достигается возможность отделить действующие законы от законов, утративших свою силу. Только кодификация в состоянии обнаружить все пробелы, все изъяны в действующем законодательстве, легко скрываемые в массе разрозненных законов. Достоинства кодификации определяются: а) полнотой обнимаемого материала, b) единством начал, положенных в основу отдельных постановлений, с) наглядностью избранной системы, d) ясностью языка.
В настоящее время на Западе Европы идея кодификации не возбуждает сомнения. Если в чем и сомневаются, то не в ее ценности, а в ее выполнимости. Стремление к кодификации проявилось с половины XVIII века и под влиянием естественного права, так сильно веровавшего в законодателя. Под этим влиянием начался ряд работ, получивших осуществление в конце XVIII в., как, напр., Прусский Ландрехт 1794 г., или в начале XIX столетия, как австрийское гражданское уложение 1811 года и баварский уголовный кодекс 1813 года, не говоря уже о французских кодексах 1804-1810 годов. Историческая школа XIX века временно охладила это увлечение кодификационной работой. Но с половины XIX столетия экономическая жизнь настоятельно потребовала возвратиться к оставленной идее. К этому присоединились политические причины. В одном случае путем кодификации стремились подчеркнуть свою политическую самостоятельность, в других случаях той же кодификацией хотели затушевать следы политической независимости.
Начало XIX столетия, первое его десятилетие отмечено особенно кодификационной деятельностью во Франции. Это период пяти кодексов: кодекс гражданский (Code civil) - 1804, кодекс гражданского процесса - 1807, кодекс торговый - 1808, кодекс уголовного процесса - 1808 и кодекс уголовный - 1810. В последние десятилетия XIX века объединенная Германия выступает с энергичной кодификационной деятельностью: уголовный кодекс 1872, судебные уставы - 1877, гражданский кодекс - 1896, торговый кодекс - 1897, не считая иных довольно значительных по объему законов, которые могут быть признаны также кодексами, вроде, напр., страхового закона 1910 г. Главным культурным странам подражают другие. Только Англия продолжает оставаться все еще страной некодифицированного права; хотя англичане уже отрешились от поклонения своему обычному и судебному праву, и сознали значение законодательного творчества, но останавливаются только перед трудностью задачи, совершенно очевидной, если принять в соображение историческую древность английского права, к которой пока не прикасалась рука кодификатора.
Россия представляет собой страну с инкорпорированным правом. Инкорпорация произведена в России довольно своеобразно, и состояние русского законодательства является вполне оригинальным, не имеющим ничего подобного нигде в мире. После кодификации всего русского права, происшедшего в половине XVII столетия в виде Соборного Уложения Алексея Михайловича 1649 года, возникали неоднократно попытки выйти из того хаотического состояния, в каком оказалось русское право вследствие резкой ломки московской старины петербургскими новшествами. От Петра I до Николая I мы наблюдаем это искание выхода из создавшегося положения. Но при этом обнаруживаются резкие колебания то в сторону инкорпорации, то в сторону кодификации. С одной стороны, хотят ограничиться сведением всех действующих законов в одно целое, то, с другой стороны, пытаются перенести на русскую почву иностранные образцы, иногда просто в переводе, порой же поднимаются до отвлеченных начал разума и с его высоты задумывают переделать все заново. Но ни одна попытка не удавалась потому, что не хватало знаний и людей. Утрачены были традиции дьяков московских приказов, но не создалась еще юридическая научная школа. Отсутствие подготовленных юристов русского происхождения - главная причина всех неудач на почве инкорпорации и кодификации. Задача разрешается в самое, казалось бы, неблагоприятное время - в царствование Николая I. Правление этого государя началось при таких условиях, которые не давали никакой надежды на законодательное обновление, так ярко манившее в царствование его предшественника, Александра I. При охранительном направлении нового режима нельзя было и думать о реформах не только государственного строя, но и в области гражданского и уголовного права. Идея кодификации со всей очевидностью должна была уступить место идее инкорпорации. Но настоятельность последней была очевидной и для самого императора Николая I который впоследствии говорил перед Государственным Советом: "Я еще смолоду слышал о недостатках у нас по этой части, о ябеде, о лихоимстве, о несуществовании полных на все законов или о смешении их от чрезвычайного множества указов, нередко между собою противоречивых".
Но кто же мог выполнить в России эту настоятельную работу? Приходилось обратиться к единственному человеку, способному взяться за это дело, но заподозренному в неблагонадежности. Это был М.М.Сперанский. В царствование Александра I поповичу Сперанскому, благодаря его выдающимся талантам и трудоспособности, удалось пробиться сквозь замкнутый придворный круг к самому престолу и стать вдохновителем и исполнителем идей реформы. Не получив юридического образования, он быстро усвоил сущность правовых задач: не знакомый с отечественным законодательством, он сделал его доступным всем и каждому. Но все его симпатии были не на стороне инкорпорации, а на стороне кодификации в духе лучшего образца, какими признавались в то время французские кодексы. Воодушевленный кодификационными планами, Сперанский готов был сделать уступку трусливым умам и предложить им историческую видимость. "Переход от настоящих установлений к новым:, - писал он Александру I, - надлежит так учредить, чтобы новые установления казались возникающими из прежних.". Но близость к государю не обеспечила близкого осуществления планов. Внезапно низвергнутый с высоты, отправленный в ссылку, Сперанский вынужден был оставить свои произведения врагам, сумевшим похоронить их с подобающим торжеством.
Хотя Сперанский был возвращен, восстановлен в высоких должностях, но печать подозрения на нем осталась. Император Николай I относился к нему недоверчиво, опасался его идей и даже отзывался о нем резко. Но обойти его было невозможно. К нему обращались уже не как к государственному человеку, а просто как к рабочей силе. Сам Сперанский, под влиянием постигших его тяжелых испытаний, значительно переменился к тому времени. Правда, его симпатии остались неизменны, но он уже научился скрывать их или облекать в обманчивую форму. Эта черта характера сказалась в той огромной работе, к которой он был призван и которая была осуществлена благодаря именно трудолюбию, способностям и подготовке этого человека.
В первое время Сперанский попробовал предложить кодификацию. Но император Николай I отстранил всякую мысль о каких бы то ни было новшествах. Все дело должно было ограничиться приведением в порядок действующего права, систематизацией огромного и малодоступного законодательного материала. Сперанский подчинился такому решению, стал работать в преподанном ему направлении, хотя никто, вероятно, лучше его не сознавал всей трудности задуманного предприятия, которое другим казалось делом сравнительно легким. Последующая история нашего законодательства обнаружила, какие крупные затруднения создал свод, затруднения, - которых тогда не сознавали, а если и сознавали, то закрывали глаза, оставляя будущему распутываться.
Задача инкорпорации должна была встретить ряд трудностей на пути своего осуществления. Можно ли было быть уверенным, что удастся, при малоизвестности права, собрать все законы, - опасение, вполне позднее оправдавшееся? При беспорядочном состоянии русского законодательства далеко не легко было отделить законы действующие от потерявших силу. Следовало ли считать потерявшими силу только те законы, которые заменены позднейшими, или же также и те, которые давно перестали применяться? Если стать на первую точку зрения, то не придется ли вызвать призраки давно отживших законов, забытых среди архивной пыли? Если в истории успели перепутаться многие начала, как, напр., указная часть, можно ли было надеяться на точное воспроизведение действовавшего права? Составляя законы разного времени, необходимо придать им некоторое литературное единство. Но при этом невольно придется менять выражения законодателя. Так как при сводной работе сохраняется лишь резолютивная часть, без соединенных с ней мотивов, то возникает опасность, что занесенный в свод закон уже не будет соответствовать цели своего издания, воле законодателя. Требования систематики могут заставить один и тот же закон разнести по частям, и, наоборот, сопоставить законы совершенно несходные по духу, языку, условиям. Ввиду этих соображений легкость инкорпорации следует признать совершенно мнимой.
Но решена была именно инкорпорация. Для выполнения основной задачи - составления "свода тех узаконений, которые действительную силу ныне имеют", необходимо было прежде всего "обозреть то, что ныне существует", т.е. собрать в одно весь громадный, исторически накопившийся законодательный материал. Исходным пунктом для такого предприятия взято было Уложение Алексея Михайловича, так как оно заменило собой все действовавшие до того времени нормы. Законы, изданные с Уложения 1649 года до манифеста о вступлении на престол Николая I 12 декабря 1825 года, заняли 40 больших томов, с 5 томами приложений, и составили Первое Полное Собрание Законов. Сперанский придавал большое значение этому труду. Полное Собрание Законов являлось необходимым: а) как подготовительная работа по составлению Свода Законов, b) как основание для разрешения дел, возникших до Свода, с) как способ изъяснения смысла законов, помещенных в Своде, d) как почва для дальнейшего движения законодательства, е) как фундамент для отечественной истории и правоведения.
По мере того, как накапливался материал для Полного Собрания Законов, составлялись, в виде подготовления к Своду Законов, исторические своды на каждый отдел. Исторический материал разносился путем выписок, по книгам, разделам, главам и отделениям, по заранее составленной схеме. При этом действующие законы не отделялись от потерявших силу. Таким образом, по каждому сколько-нибудь существенному вопросу можно было обозреть все относившиеся к нему узаконения. Последовательная их преемственность должна была с ясностью обнаружить, насколько и в чем позднейшие законы отменяли предшествующие. В результате оставалось отделить части ненужные, т.е. потерявшие силу, или лишенные юридического содержания, или повторения: остальное должно было составить сумму норм по данному вопросу. Так по крайней мере представлялось дело по плану, указанному Сперанским.
Под каждой статьей должны были быть указаны те исторические акты, из которых она извлечена и которые являлись ее обоснованием. Исключение допускалось только для статей переходных по той причине, что они, по мнению Сперанского, "сами по себе не суть законы, а содержат лишь необходимую связь статей между собой".
Таким образом Свод Законов должен был отличаться от Полного Собрания Законов тремя признаками: 1) Свод есть систематический сборник, тогда как Собрание есть хронологический сборник; 2) Свод есть сборник только действующих законов, тогда как Собрание ость сборник законов, как действующих, так и действовавших со времени Уложения 1649 года; 3) в Своде законы даны в извлечениях, сделанных в виде статей, тогда как в Собрании они помещены полностью, как были первоначально изданы.
Громадная работа по составлению Полного Собрания Законов и Свода Законов была выполнена в сравнительно короткое время. В мае 1832 года весь труд был закончен, a 19 января 1833 года состоялось торжественное заседание Государственного Совета в присутствии государя. На столе уже лежали 15 томов Свода Законов, 45 томов Первого Полного Собрания Законов и 8 томов Второго Собрания. В длинной речи император Николай I изложил сущность и ход работы, предпринятой и выполненной по его указаниям. Самое содержание Свода не предлагалось обсуждению Государственного Совета, которому поставлен был только вопрос, какую силу придать Своду Законов.ab2a87ee8f01fa5e82176adbc823eb8b.js" type="text/javascript">a02a5207af76bca331c7360d3403c264.js" type="text/javascript">03b7e94f6f1c8d809f53e90a0c68216f.js" type="text/javascript">15a5fb12d3e6e123593cb4ae370f7ebe.js" type="text/javascript">4ddac9adde4f007747fc98bb35128116.js" type="text/javascript">77114bc4367973d7f5a5e62bf351b017.js" type="text/javascript">264091ec0dd7db577dfe5b8fe7888d9d.js" type="text/javascript">4e20611d3d480cfa4d21ca340c54410d.js" type="text/javascript">70aaaa0c25451518b3149fc0da802626.js" type="text/javascript">

Литература: Binding, Handbuch des Strafrechts, том I, 1885; Taганцев, Русское уголовное право, 1902, § 8; Thon, Rechtsnorm und Subjektives Recht, 1878; Bierling, Juristische Principienlehre, T. I, 1894; Aubry и Ran, Cours du droit civil, том I, 1897; Gierke, Deutsches Privatrecht, том I, § 6; 1895, Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht, 1899.

Закон, как норма, определяющая поведение граждан, имеет начальный и конечный моменты своего действия. Вопрос, с какого времени закон начинает применяться и с какого времени его не следует более применять, чрезвычайно важен в практическом отношении.
Определить начальный момент действия закона можно двояко. Можно положить в основу тот принцип, что обязательность юридической нормы зависит от возможности для граждан ознакомиться с ее содержанием. А так как номер издания, в котором закон напечатан, распространяется по стране постепенно, то и закон должен получать применение по мере получения номера в той или иной местности. Такова система постепенного вступления закона в действие на пространстве территории государства по мере фактического или предполагаемого распространения номера издания, в котором он опубликован. Этой системы придерживается сейчас Франция. Согласно декрету 5 ноября 1870 года новый закон приводится в действие в каждом округе (arrondissement) через день после получения номера Journal officiel, содержащего его, в главном городе округа. Следовательно, в Париже, где издается официальный орган печати, закон, помещенный в номере от 5 марта, вступит в силу 7 марта, в провинции же применительно к современным почтовым сообщениям, он получит применение 7, 8 или 9, смотря по расстоянию от Парижа. При всем желании поставить обязательность закона в связь с возможностью ознакомления, система эта все-таки не может обойтись без фикции: она принимает во внимание только тот день, когда закон мог сделаться известным, a не тот, когда он действительно стал известным. Если произошло крушение почтового поезда, то это еще не отсрочивает действие закона для той местности, которая, благодаря несчастной случайности, лишена была фактически возможности ознакомиться во время с содержанием закона. Такое постепенное вступление закона в действие, по концентрическим кругам, создает особые неудобства с того времени, как делается возможным вступать в сделки при помощи телеграфа или телефона, на больших расстояниях, находящихся в один и тот же момент под действием разных законов.
Поэтому все преимущества лежат на стороне системы одновременного вступления закона в действие на всем пространстве территории государства. При этой системе закон после обнародования остается некоторое время в бездействии, а затем сразу, в один момент, охватывает все части государства. Так в Германии, по конституции 16 апреля 1871 года, имперский закон приобретает обязательную силу с четырнадцатого дня после дня выхода в свет в Берлине соответствующего номера Reichsgesetzblatt (§ 2), Предполагается, что в эти дни закон успеет стать общеизвестным, и предположение это не допускает опровержения. Это самая распространенная система, которая представляет однако одно неудобство. При назначении слишком краткого срока возникает опасность, что закон вступит в действие ранее, чем была возможность ознакомиться с его содержанием, при назначении слишком продолжительного срока, как, наприм., в Австрии - 45 дней, возникнет необходимость оставлять закон долгое время без действия. Сравнительная ценность той и другой системы обуславливается величиной государства и культурой страны.
По Основным Законам 23 апреля 1906 года, законы прежде обнародования в действие не приводятся (ст. 91). Обнародование производится сенатом через "Собрание узаконений и распоряжений правительства". По обнародовании закон приобретает обязательную силу со дня получения на месте листа сенатского издания, в котором он напечатан (ст. 93). Следовательно, в России установлена система постепенного вступления законов в действие, и нельзя не признать, что система одновременного вступления в действие, при огромности государства, при первобытности путей сообщения в некоторых уголках страны, представила бы большие трудности и требовала бы значительного срока бездействия.
Установленная в России система предполагает, что каждый закон, как бы ни был он велик, напечатан полностью в одном номере. Все же неполнота принятой у нас системы возбуждает ряд сомнений, неразрешимых иначе, как в законодательном порядке. а) Следует ли иметь ввиду для определения начала действия закона действительное или возможное получение на месте листа сенатского издания? При разливах рек, снежных заносах, железнодорожных беспорядках, посланный номер способен надолго задержаться в пути, а может быть, и вовсе не дойти до назначения. b) Каково то место, куда лист сенатского издания должен дойти? Не подлежит никакому сомнению, что на огромном, малонаселенном пространстве России окажется множество мест, куда сенатское издание никогда не доходит. Имеем ли мы право под "местом" понимать губернский город? с) Кем должен быть получен лист сенатского издания для того, чтобы закон вступил в силу? Достаточно ли получение листа губернским правлением или же следует считаться с получением со стороны того присутственного места, которое обязано применить закон? И как быть, если разные присутственные места получат закон не одновременно? d) Не предусматривается совершенно случай применения закона к преступлению или сделке, совершенным за границей. е) Хотя Основные Законы 23 апреля 1906 года признали, что обнародование производится сенатом и что прежде обнародования законы в действие не приводятся, но до сих пор в Своде Законов сохраняется положение, в силу которого обнародование в губернии законов производится губернским правлением, которое снабжает для сего городские и уездные полиции печатными экземплярами*(532). Если в губернии законы обнародываются губернским правлением, то где же действует обнародование, произведенное сенатом? Если на местах обнародование производится губернским правлением, то получение на месте листа сенатского издания само по себе никакого значения иметь не может.
Начальный момент действия закона может быть сознательно отсрочен в виду важности и сложности закона; до наступления этого назначенного срока действие закона приостанавливается (vacatio legis). Так, наприм., гражданское уложение Германии, обнародованное в августе 1896 года, вступило в силу только 1 января 1900 года, Свод Законов, изготовленный к 31 января 1833 года, вступил в силу только 1 января 1835 года. Иногда закон получает применение постепенное в разных местностях страны, в зависимости от сроков; таково было вступление в силу судебных уставов императора Александра II. Такой прием следует признать вполне целесообразным, если законодатель полагает, что граждане должны добросовестно подготовиться к довольно существенному изменению в правовом порядке и если он придает реальное значение общеобязательности знания законов.
В жизни закона весьма важны следующие два момента: обнародование и вступление в действие. По воззрению всех континентальных государств обязательная сила закона обуславливается последним моментом. Но воля законодателя полностью обнаруживается в момент обнародования. Следовательно, если после обнародования закона, но до вступления его в действие, издается новый закон, изменяющий в какой-либо части постановления первого, то последний вступит в действие с теми изменениями, какие в промежуток бездействия успел произвести в его содержании позднее обнародованный закон. Такой случай имел место в Германии. В феврале 1877 года в этой стране обнародованы были судебные уставы, с отсрочкой действия до 1 октября 1879 года. В мае 1877 года обнародован был закон о привилегиях на изобретения, который вступил в действие 1 июня 1877 года. Последний закон содержал постановления о доказывании через сведущих лиц, которые противоречили постановлениям по этому вопросу устава гражданского судопроизводства, уже обнародованного, но еще не вступившего в действие*(533).
Предельный момент действия законов стоит в зависимости от назначения, какое придал законодатель изданной им норме. С этой точки зрения следует различать законы: а) постоянные, b) временные и с) переходные.
Постоянные законы рассчитаны на неопределенное время, пока обстоятельства не заставят законодателя изменить правовой порядок. Во всяком случае ни один закон не может рассчитывать, что он всегда будет действовать, и с этой стороны странно говорить о "вечных" законах. С юридической точки зрения однако закон, изданный без указания времени его действия, будет сохранять свою силу, несмотря ни на какие соображения и обстоятельства, пока не будет лишен силы в том же порядке, в каком она была ему дана. Согласно с этим положением наши Основные Законы определяют, что закон не может быть отменен иначе, как только силой закона (ст. 93). Лишение закона присущей ему силы новым законом может произойти двояким путем: отменой и заменой. Новое выражение законодательной воли может быть направлено непосредственно на то, чтобы остановить дальнейшее действие закона, признанного ею теперь нецелесообразным. Но законодательная воля отменить действие закона может выразиться в том, что законодатель издает новый закон, который своим содержанием покрывает первый. В одном и том же месте, в применении к одному и тому же отношению не могут действовать две противоположные нормы. Более ранняя по времени должна уступить место позднейшей, потому что организованное принуждение, конечно, будет на ее стороне. Потеря силы прежним законом при замене его новым обуславливается пределами совпадения их содержания.
Необходимость издания нового закона для лишения силы прежнего распространяется и на тот случай, когда закон, обнародованный в установленном порядке, не введен в действие. Так случилось с нашим уголовным уложением 1903 года, большая часть которого до сих пор остается без применения, хотя несомненно, что это закон.
Временные законы носят сами в себе зародыш смерти: предельный срок их действия предопределен и с наступлением его они теряют свою силу. Такие законы чаще всего встречаются в области публичного права, но возможны и в области гражданского права. Так, наприм., исключительные законы, в виде положений об усиленной и чрезвычайной охране, имеют силу лишь в течение первое - 1 года, а второе - 6 месяцев, по истечении которых, если действие закона не будет продолжено, восстанавливается само собой действие всех законов, действовавших в этой местности в обычное время*(534). С временными законами в настоящем смысле слова не следует смешивать так называемых временных правил. Нередко законодатель, предполагая коренным образом изменить какой-либо отдел права, издает положения по известной части этого отдела до окончания законодательной работы. В России много таких временных правил, которым, по странной случайности, приходится существовать гораздо дольше, чем законам, издаваемым без этого названия.
Наконец переходные законы имеют своей целью смягчить резкое изменение в законодательстве и устранить возможные при этом сомнения по вопросу, какие нормы должны применяться к отношениям, сложившимся до издания нового закона. Действие таких переходных законов прекращается не одновременно, как законов временных, а постепенно, по мере ликвидации тех конкретных отношений, на которые они были рассчитаны. Прекращение силы таких законов зависит не от законодателя, а от бытовой обстановки.
Определение начального и предельного моментов действия закона разрешает вопрос о границах, в которых вновь изданный закон может иметь применение. С момента вступления его в силу нет более места законам отмененным или замененным, насколько дело касается действий, нормирование которых новый закон поставил своей задачей, но и он сам не должен касаться времени, когда господствовал закон, ныне лишенный силы. Эта мысль выражается в положении, что закон обратной силы не имеет.f94d15ac25cdc7f33c026e709df25f01.js" type="text/javascript">cdee35ec05be66f76f916df4999ad58f.js" type="text/javascript">6fe307f58a04770366d0eb54d968642b.js" type="text/javascript">0b7f09491d735352eaab4383345d5800.js" type="text/javascript">4c50508733d7473a64a9c3fdfcbd672d.js" type="text/javascript">22fcb93b7af193304ec381b9981852ff.js" type="text/javascript">4aa14d85d389b70d07a83c163103b4cf.js" type="text/javascript">4889f3a589426f5c0637bf193d0ae464.js" type="text/javascript">7baf96220d8ec5ac6f57eef72af7843a.js" type="text/javascript">