Сегодня
НАВИГАЦИЯ:
ЮРИДИЧЕСКОЕ НАСЛЕДИЕ:
РАЗНОЕ:
РЕКЛАМА:
АРХИВ НОВОСТЕЙ:
Виды законов
  Шершеневич Общая теория права | Автор: admin | 29-05-2010, 08:59
Литература: Gabba, Teoria della retroattivita delle legi, 4 тома, 1868-1874; Savigny, System des heutigen romischen Rechts, том VIII, 1849, стр. 368-532; Lassalle, System der erworbenen Rechte, 2 тома, 1880 (краткое извлечение в Собрании сочинений в русском перев., т. III); Goeppert, Das Princip "Gezetze haben keine ruckwirckende Kraft" (Jahr. f. Dogm.1884, т. 22, стр. 1-206); Vareilles-Sommieresy, Une Theorie nouvelle sur la retroacivite des lois (Revue crit. de legist. et jurispr., том 22, 1893, стр. 444-468 и 492-529).

Законы различаются по форме выражения, по своему содержанию, по последствиям, по объему действия.
Прежде всего, по форме, в какой выражается требование законодателя, законы могут быть разделены на: 1) приказы и 2) запреты. Конечно, все законы, выражая волю органов государственной власти, обращены к подчиненным ей лицам в виде требований. Поэтому все законы, как нормы права, составляют приказы в широком смысле слова. Но это требование власти может быть выражено в положительной или в отрицательной форме. Приказы и запреты, объединяясь в стремлении возбудить в гражданах мотив согласовать свое поведение с требованиями правового порядка, расходятся между собой в том отношении, что приказы побуждают к совершению определенных действий, тогда как запреты удерживают от совершения определенных действий. Запретительная форма преобладает в уголовном праве. Когда закон заявляет, что за насильственное похищение замужней женщины виновный подвергается заключению в тюрьме*(517) или что за охоту без установленного охотничьего свидетельства виновный подвергается денежному взысканию*(518), то в сущности он запрещает похищать замужних женщин или охотиться без формального разрешения. Однако, и в уголовном праве встречается положительная форма требования. Например, угрожая удалением от должности за неприведение в исполнение указов Правительствующего Сената*(519), или денежным взысканием за отказ во врачебной помощи со стороны врача*(520), закон предписывает должностным лицам приводить в исполнение указы Сената, а врачам подавать помощь больным. В гражданском праве мы чаще всего встречаемся с положительной формой, к которой прибегает законодатель, требуя от заинтересованных лиц совершения определенных действий, если они желают достичь намеченного юридического результата, или требуя от судей разрешения спора на основании указанных правил при отсутствии противоположного соглашения между сторонами. Иногда, однако, и в гражданском праве выступает отрицательная форма: например, запрещается вступать в брак лицу, имеющему более 80 лет от роду*(521), или запрещается дарить родовые имения мимо ближайших родственников*(522). При отрицательной форме гражданский закон предупреждает заинтересованных лиц, что предполагаемый ими результат не будет достигнут, если они не воздержатся от определенных действий, или получатся результаты совсем не те, каких эти лица ожидали.
Все законы укладываются в форму приказов или запретов. Иногда эта форма может быть затемнена. Напр., возьмем такое положение: отдельным промышленным заведением признается одно или несколько закрытых или открытых помещений, находящихся в одной черте фабричного или заводского устройства и состоящих между собой, по роду производства, в непосредственной связи*(523). Здесь, по-видимому, нет ни приказа, ни запрета. Но если мы сопоставим приведенное положение с другим, в котором говорится, что промысловые свидетельства должны быть выбираемы на каждое отдельное торговое или промышленное заведение*(524), то перед нами сейчас же выступает форма приказа.
Рядом с приказами и запретами нет места какой-либо третьей группе законов. Таким утверждением исключается возможность дозволительных законов, о чем уже говорилось раньше, - дозволительная форма несовместима с повелительным содержанием закона.
Со стороны содержания приказа законы разделяются: 1) на принудительные и 2) восполнительные. Конечно, все нормы права имеют принудительный характер, но возможна различная степень настойчивости в проведении требования. Один вид законов определяет сам содержание юридического отношения, не давая частным лицам свободы самостоятельно определять его. Наоборот, в других случаях закон ставит свои требования условно, - если отношение не определилось волей лиц, выраженной в каком-нибудь юридическом акте. Именно в области гражданского права законодатель дает широкий простор усмотрению граждан в определении их взаимных отношений. Поведение частных лиц в отношении друг друга определяется, в допущенных законом пределах, их собственной волей. Здесь открывается область так называемой частной автономии, которая, однако, вопреки названию, не создает никаких норм, а устанавливает лишь отношения. Только при отсутствии такой самоопределяющей воли закон ставит положения, которыми должно определиться конкретное отношение.
Этот тип законов, которые лучше всего могут быть названы восполнительными*(525), проявляет двоякое свойство: 1) эти законы отступают перед конкретным отношением при противоположной воле частных лиц, 2) эти законы вступают в конкретное отношение при отсутствии выраженной воли частных лиц.
В области гражданского права действуют преимущественно законы восполнительные. Договор, завещание дают широкий простор для выражения частной воли. Так, наприм., во Франции и Германии законная система имущественных отношений между супругами применяется лишь тогда, когда супруги по соглашению не приняли иной системы. Всюду открывается возможность распоряжения своим имуществом на случай смерти и порядок законного наследования применяется при отсутствии завещательной воли. Но и в гражданском праве встречаются принудительные законы. Они особенно значительны в области семейственных отношений. Таковы положения о приобретении женой прав состояния мужа, об обязанности детей содержать родителей, о законной наследственной доле. Но такие же положения встречаются и в других областях гражданского права, например, по вопросу об ответственности членов торгового дома перед третьими лицами, по вопросу об ответственности железных дорог пред грузоотправителями и т.п.99c45eb78e6a2be2ea0ca543f0ff5de2.js" type="text/javascript">8b9de844a90c2162c33dba32ce0718c8.js" type="text/javascript">66f2af39636eb54f17c85e61de50e37a.js" type="text/javascript">29b7c941bb3ecae050c2708ee5e56d40.js" type="text/javascript">2583ee02446ab32789ab2d2792e275c8.js" type="text/javascript">88c8339608f0a4f48d205e34c299c210.js" type="text/javascript">56d6f5f497a11a249992541a44eae6a7.js" type="text/javascript">99b1e3257f740c0e87789901d5fb667f.js" type="text/javascript">172bd54091c304e7f846ec161799bb4d.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 214 |
Закон
  Шершеневич Общая теория права | Автор: admin | 29-05-2010, 08:58
Литература: Laband, Das Staatsrecht des deutsche Reiches, т. II, 4 изд., 1901, стр. 1-77; Iellinek, Gesetz und Verordnung, 1887; Binding, Die Normen und ihre Uebertretung, 2 изд., 1890; Seligman, Der Begriff des Gesetzes im materiellen und formellen Sinne, 1886; Hanel, Gcsetz im formellen und materiellen Sinne, 1886; Ивановский, Новые учения о законе (Юр. Лет. 1892, N 10); Лазаревский, Лекции пo русскому государственному праву, т. I, 2 изд., 1910, стр. 402-31.

Формой права, преобладающей в настоящее время у всех цивилизованных народов, является закон, который совершенно отодвинул на задний план все иные формы. Возможность для организованного общества создавать правила поведения, обязательные для всех, выражается именно в законодательной деятельности.
Под именем закона понимается норма права, исходящая непосредственно от государственной власти в установленном заранее порядке.
Прежде всего закон есть норма права, т.е. общее правило, рассчитанное на неограниченное число случаев. Неизбежность этого признака вытекает из того, что закон есть норма права, а следовательно, вид не может быть лишен того свойства, какое присуще роду. Между тем государственная власть иногда принимает в законодательном порядке меры, рассчитанные на один случай их применения. Напр., законодательное учреждение ассигнует некоторую сумму денег на помощь голодающей части населения, одобряет заграничный или внутренний заем, определяет приход и расход по государственному хозяйству (бюджет). Во всех таких случаях налицо законодательная форма, в которой проявляется воля органов государственной власти, но нет нормы права. Поэтому такие акты законодательной власти можно назвать законами в формальном смысле.
Второй признак закона тот, что норма права исходит непосредственно от государственной власти, составляет прямое выражение воли органов власти. Конечно, все вообще нормы права основываются на авторитете государственной власти, которая одна способна придать норме санкцию, отличающую ее от иных правил общежития. Но только в законе содержание нормы права дается государственной властью так же, как и санкция. В этом моменте обнаруживается отличие закона от нормы обычного права, от канонов, где государственная санкция придается нормам, выработанным независимо от государства, а также от обязательных постановлений градоначальника или городской думы, вырабатываемых подчиненными органами управления.
Наконец, третий признак закона состоит в том, что воля органов государственной власти, творящей норму права, должна выразиться в установленном заранее порядке. Этот формальный момент выражения воли необходим совершенно независимо от организации государственной власти. Если в конституционных государствах граждане стремятся оградить себя твердым законодательным порядком от произвола исполнительных органов, то и при абсолютном режиме монарх заинтересован в том, чтобы его подданные знали и выполняли его волю, а для этого он должен установить форму, которая служила бы для подданных ручательством, что дошедшее до них повеление выражает действительно волю монарха. Выраженная не в установленной форме, воля органов государственной власти не может быть признаваема за подлинную. Напр., если бы монарх утвердил законопроект в форме, принятой верхней палатой, вопреки редакции, единственно допущенной со стороны нижней*(503).
Теперь необходимо обратиться к подробному рассмотрению того порядка, в котором государственная власть устанавливает законы. В образовании закона различаются следующие моменты: 1) законодательная инициатива, 2) обсуждение законопроекта, 3) утверждение законопроекта, 4) обнародование закона.
Под законодательной инициативой понимается право внести законопроект на рассмотрение законодательных учреждений, с необходимым последствием обсуждения его в законодательном порядке. Законопроект, предложенный лицами, имеющими законодательную инициативу, с одной стороны открывает возможность для законодательного учреждения обсудить данное предложение, а с другой - налагает обязанность на законодательное учреждение обсудить предложенный ему законопроект. Из такого понятия о законодательной инициативе следует, что предложение законопроекта, исходящее от частных лиц, наприм., юридического общества, от органов управления, наприм., земского собрания, от большого числа граждан в форме петиции, не соответствует представлению о законодательной инициативе. Законопроекты, предложенные в прессе, в собраниях, в ученых сочинениях, в докладных записках, не получат законодательного движения, пока не будут подхвачены кем-либо из тех, кому дана законодательная инициатива. С другой стороны, законодательная инициатива предполагает готовый законопроект, способный заменить устарелый закон, восполнить замененный пробел в законодательстве, а не простое пожелание законодательных изменений, хотя бы и возбужденное в самом законодательном учреждении.
В самодержавном государстве законодательная инициатива принадлежит только самому монарху. В конституционных государствах законодательная инициатива присваивается, с одной стороны, правительству, с другой - парламенту в лице его членов. В последнее время выдвинулся третий вид - народная инициатива.
Правительственная инициатива признается всюду. Исключением являются С. Американские Соединенные Штаты, где, под влиянием учения Монтескье о разделении властей, еще с XVIII в. сложился такой порядок, что министры, как представители исполнительной власти, не имеют доступа на конгресс, а потому лишены и законодательной инициативы. Неудобство такого порядка приводит к обходным путям, и министерства вносят свои законопроекты через своих сторонников. Правительственная инициатива оказывается всегда и всюду наиболее использованной, потому что по численности и по обоснованности министерские проекты стоят выше других, Министерство располагает запасом сил, научно и технически подготовленных к законодательному творчеству, богатством законодательных материалов, статистических данных, издавна составленных библиотек.
Парламентская инициатива стоит, конечно, ниже правительственной. Членам парламента, явившимся, может быть, впервые, к законодательному делу, трудно состязаться с бюрократией в деле составления законопроектов. Но самая возможность внесения законопроекта со стороны членов парламента составляет уже сама по себе побуждение для правительства держаться на уровне запросов жизни и спешить с законопроектами, чтобы предупредить более радикальное предложение. Опыт показывает, что парламентская инициатива играет главным образом роль такого memento, что сами парламенты относятся с меньшим вниманием к проектам, исходящим от своих членов, чем к проектам, предлагаемым со стороны министерств. Количество законов, проходящих по парламентской инициативе, всюду уступает числу законов, осуществленных по правительственной инициативе. При парламентаризме, когда правительство опирается на доверие к нему большинства членов законодательного собрания, парламентская инициатива играет меньшую роль, чем при системе назначения министров по усмотрению монарха, независимо от фактически сложившегося соотношения сил в парламенте. Именно опасение давления со стороны парламента на правительство побуждало иногда лишать членов парламента законодательной инициативы. В старых конституциях Европы законодательная инициатива была привилегией правительства и законодательные учреждения могли принимать или отвергать только проекты, внесенные министрами. В таком духе была составлена конституция 1852 года Наполеоном III.
Народная инициатива заключается в том, что законопроект, внесенный в законодательное учреждение за подписью установленного наименьшего числа граждан, должен быть рассмотрен в законодательном собрании. Такая народная инициатива признана в настоящее время в некоторых кантонах Швейцарии, напр., в Берне, при 12.000 подписей*(504), в Женеве при 2.500 подписей*(505). Крупные государства пока не знают еще народной законодательной инициативы, и едва ли вообще она может иметь большее значение, чем средство давления на правительство и законодательное учреждение.
Кому принадлежит законодательная инициатива в России, согласно Основным Законам 23 апреля 1906 года? Бесспорно, законодательная инициатива принадлежит правительству в лице министров и главноуправляющих*(506). Но законодательная инициатива Государственной Думы возбуждает большие сомнения. Члены Государственной Думы, в числе не менее 30, могут подавать ее Председателю письменное заявление об отмене или изменении действующего или издании нового закона. К этому заявлению должен быть приложен проект основных положений предлагаемого изменения в законе или нового закона, с объяснительной к проекту запиской. О дне слушания в Думе такого заявления извещаются министры не позднее как за месяц. Если Государственная Дума разделяет изложенные в заявлении соображения о желательности отмены или изменения действующего или издания нового закона, то соответствующий законопроект вырабатывается и вносится в Думу подлежащим министром. В случае отказа министра от составления законопроекта, Думой может быть образована для его выработки комиссия из своей среды*(507). Отсюда обнаруживается, что членам Думы присваивается право вносить не законопроекты, a основные положения, на которых законопроект должен быть построен; что Дума, обсуждая заявление своих членов, не рассматривает законопроект по существу, а лишь высказывается за желательность законопроекта, построенного на одобренных началах; что самая выработка законопроекта думской комиссией обуславливается волей на то министра; что министр, выразивший согласие на выработку законопроекта, ничем не побуждается к выполнению принятой на себя задачи и в праве не дать движения и осуществления основным началам, одобренным Думой. Отсюда уже можно сделать вывод, что Государственная Дума не обладает законодательной инициативой в том смысле, как таковая понимается в теории и в конституциях.
Обсуждение законопроекта производится в законодательном собрании. Всюду рассмотрение законопроекта производится не в один прием, а в несколько, чаще всего в три так наз. чтения. Многократность чтений вызывается двумя причинами. С одной стороны, этим средством достигается всесторонность и внимательность обсуждения и устраняются импульсивные решения. С другой стороны, только прохождение проекта в его целом определяет отношение к отдельным его статьям: редакция первых статей способна измениться вследствие принятой редакции последующих статей. Нередко законодательное собрание, прежде чем приступить к окончательному принятию проекта, сдает его в комиссию, где он рассматривается небольшим числом членов и уже потом докладывается, с заключением комиссии, общему собранию.11ad99698a7975d122e6aa3eb6011d39.js" type="text/javascript">0da1fa796c3872be618430345f7377e9.js" type="text/javascript">11920cb2ead5c6f98edc9c426d9a5f2d.js" type="text/javascript">c2ad495d260ffbb51e7123f9e8b3f536.js" type="text/javascript">264c1b13d60b7ca75cbfb4b511d51174.js" type="text/javascript">b94ad1756ced54b1dac5081783cf5300.js" type="text/javascript">31f4bb38debffcbd4c5dee6d475d860c.js" type="text/javascript">fa0c97edb6055640810395a2dd38a595.js" type="text/javascript">0032590d218be967608ad6079afe4dba.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 223 |
Общий обзор форм права
  Шершеневич Общая теория права | Автор: admin | 29-05-2010, 08:58
Литература: Adiques, Zur Lehre von den Rechtsguellen, 1872; Sturm, Der Kampf des Geseizes mit der Gewohnheit, 1877; Roschthaler, Gesetz und Gewohnheit, 1893; Clarke, The Science of Law and Lawmaking, 1898; Чижов, Источники и формы права, 1878; Holland, The Elements of Jurisprudence, 10 изд. 1908, стр. 53-74; Markby. Elements of Law, 6 изд. 1905, стр. 38-78; Salmond, Jurisprudence, 2 изд. 1907, стр. 117-126.

Право, с развиваемой мной точки зрения, - это правила общежития, поддерживаемые государственной властью. Чтобы подданные могли ознакомиться, по внешним признакам, с содержанием норм права, необходимо воле властвующих выражаться в определенной заранее форме. Эта форма может быть едина, но она может быть и различна.
Различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права. Термин этот представляется, однако, мало пригодным ввиду своей многозначности. Под этим именем понимаются:
а) силы, творящие право, напр., когда говорят, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть;
b) материалы, положенные в основу того или другого законодательства, напр,, когда говорят, что римское право послужило источником для германского гражданского кодекса, труды ученого Потье для французского кодекса Наполеона, Литовский Статут для Уложения Алексея Михайловича;
c) исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права, напр., когда говорят о работе по источникам, напр., по Corpus juris civilis, по Русской Правде и т.п.,
d) средства познания действующего права, напр., когда говорят что право можно узнать из закона*(491).
Разнообразие значений, придаваемых выражению "источники права" в той же науке права, вызывает необходимость обойти его и заменить другим выражением - формы права. Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм. Выбор форм зависит всецело от государственной власти.
Чтобы уяснить себе многообразие форм права, необходимо обратиться к анализу строения нормы права. В каждой норме права можно отличить содержание и санкцию. Первая часть описывает то поведение, которое требуется от граждан, вторая часть предписывает держаться этого поведения под угрозой воздействия. Это теоретическое различие, установленное Лябандом*(492), чрезвычайно важно для понимания форм права. Законопроект может быть тождественен по содержанию с законом, но у него недостает второго элемента, присоединение которого превращает проект в норму права. Решение спорного вопроса окажется, может быть, одинаковым и в толковании ученого юриста и в толковании высшего суда. Различия между ними по существу с юридической точки зрения нет до тех пор, пока государственной власти не угодно придать обязательность тому или другому.
Обязательная сила норм права имеет всегда одно основание: веление государственной власти*(493). Содержание же норм права может иметь различное происхождение. Прежде всего государственная власть может сама выработать содержание нормы и объявить его в форме закона. Но весьма возможно, что государственная власть предоставит другим выработать содержание и ограничится тем, что скрепит своей санкцией правила, уже выработанные или предполагаемые в будущем, и тем придает правилам юридический характер. Кому будет предоставлена выработка содержания норм, - это зависит от усмотрения, от политики государственной власти. Помимо ее, никто в обществе не в состоянии присваивать своим правилам значения норм права и, следовательно, никакие формы права не могут существовать без воли государственной власти.
Если это так, то в зависимости от усмотрения государственной власти формы права могут быть весьма различны, смотря по времени и месту. Историческая действительность вполне подтверждает такое предположение.
Государственная власть может разрешить своим судебным органам применять те правила общежития, которые выработались самой жизнью в общественной среде силой бытовых отношений. Власть предполагает, что такие правила по данному вопросу должны были образоваться или должны будут образоваться. Нормы обычного права, хотя и создаются в своем содержании помимо государственной власти, но юридическую обязательность приобретают по воле государственной власти. Поэтому допустимость обычного права и пределы ее определяются самим законодателем. Такой взгляд на производный характер норм обычного права был господствующим в ХVIII столетии. Историческая школа начала XIX века выдвинула обычное право, как совершенно самостоятельную форму права, которая получает обязательную силу не от государственной власти, а от народного правосознания. Эта точка зрения еще крепко держится в Германии, хотя в последнее время обнаруживается некоторый возврат к прежнему взгляду*(494). В Англии, стране обычного права по преимуществу, никогда не возникало сомнения, что эта форма права держится силой государства, а не собственной силой*(495). Против мнения, что обязательность обычного права обуславливается государственной властью, выдвигают два возражения. Во-первых, указывают на то, что содержание норм обычного права нередко старее самой государственной власти. Это, довольно часто повторяемое, возражение упускает из виду, что правила общежития возникают иногда и существуют задолго до превращения их в нормы права. Но нормами права они становятся лишь тогда, когда возникло государство и насколько государственная власть изъявила готовность поддерживать их своей силой. Во-вторых, говорят, нормы обычного права не могут обуславливаться государственной властью, если последняя не знает их содержания. Но, если власть не знает, что выработалось или вырабатывается общественной средой по тому или другому вопросу, она все же в состоянии выразить требование, чтобы выработанное применялось в жизни, и поддержать свое требование присущей ей силой. Обязывая руководствоваться обычаями, власть обнаруживает стремление не идти наперекор старине, или сознать себя неспособной поспеть за жизнью, или проявляет малую заинтересованность в том, какими правилами определяются бытовые отношения, не затрагивающие ее непосредственно. Но исполнительные агенты власти применяют или не применяют эти обычаи в зависимости от ее указаний, и те передвигают их в область права или оставляют вне права. Точно также государственная власть может предоставить своим органам управления выработку общих правил поведения граждан, в развитии закона или в пополнение его недостатка. Очевидно, что такие административные распоряжения или обязательные постановления почерпают свою силу не в самих органах управления, а в дозволении, исходящем от органов власти. Чем сложнее общественная жизнь или чем менее твердо начало законности, тем больший простор для этой формы права, которая, как и все другие, держится только авторитетом государственной власти.
История показывает нам, как государственная власть предоставляла содержание норм права научному правоведению. Однако научное правоведение не само по себе являлось формой права, а вследствие выраженной воли органов власти. Нравственный авторитет решений римских юристов сменился юридическим авторитетом с того времени, как римским императорам, начиная с Августа, угодно было придать обязательную силу решениям тех юристов, которым предоставлено было jus respondendi, и тем возвести их responsa на степень формы пава. Разве при иной точке зрения возможно объяснить, как мог состояться указ императора Валентиниана III в 426 году, который чисто механически разрешил вопрос о силе мнений юристов в случае их противоречия. В новое время, особенно в XVI-XIX вв. в Германии обращались к юридическим факультетам за решением спорных вопросов и такому решению придавалась обязательная сила именно потому, что с ними считались судьи. Ничего подобного не встречается в современной истории.
По многим вопросам, соприкасающимся с религией, государственная власть, не желая вступать в борьбу с церковью, придавала обязательную силу канонам, определявшим отношение граждан между собой. Каноны являлись, а отчасти еще и являются сейчас, формами права не сами по себе, а вследствие поддержки власти. Как только государство отнимает у них эту защиту, - каноны немедленно теряют юридическое свойство и выходят из разряда форм права. Государство нового времени, почувствовав в себе силу, вступает прямо в борьбу с церковью и устанавливает нормы, прямо противоположные по содержанию канонам.
В истории роль формы права принадлежала судебной практике, а в настоящее время такое значение имеет в Англии судебный прецедент. Современные европейские законодательства вообще не признают судебную практику формой права, но вопрос этот не бесспорен как со стороны догматики, так и со стороны законодательной политики.
Взаимное отношение различных форм права, особенно важнейших - закона и правовых обычаев, вызывает интерес с точек зрения исторической, догматической, а также критической.
Историческое соотношение между правовым обычаем и законом выражается в следующем. Первоначально право выражается почти исключительно в форме правовых обычаев; из общей массы правил общежития выделяются те, которые признаны судом, период господства обычного права. В дальнейшем государственная власть, собирая правовые обычаи, производит по своему усмотрению отбор между ними, обеспечивая свою защиту одним и отказывая в этой защите остальным, а с другой стороны, начинает проявлять законодательную деятельность, издавая, однако, в виде законов, прежние обычаи, - период совместного действия обычая и закона. Наконец, третья стадия в этом взаимоотношении состоит в том, что власть выражает в форме закона свою личную волю и не стесняется стариной, а потому отодвигает, своей силой, авторитет обычного права, - период полного господства закона.
С догматической точки зрения вопрос о соотношении между правовым обычаем и законом заключается в том, следует ли считать обе формы права вполне равносильными, или же правовые обычаи, получая свою силу от государственной власти, принуждены уступать место непосредственному выражению ее воли в виде закона. Другими словами, вопрос сводится к тому, может ли правовой обычай отменить силу соответствующего по содержанию закона?2403bf27c73026f69d40cde34c69411e.js" type="text/javascript">f5a2645c2433867fe4052a1a4cf3792e.js" type="text/javascript">dc0dbf710ef46d80108b2d2db85243b4.js" type="text/javascript">28163cf6a2e9f91bc32f425b01594a16.js" type="text/javascript">f97ca7d2f87c384c2839d9e4486ba9ce.js" type="text/javascript">eb3f6918e29420a7d3b8239f007274ee.js" type="text/javascript">8715aef22ceaf84b06c2bffab0acffc7.js" type="text/javascript">831b38daab2a3de2d502e6419b1e46b2.js" type="text/javascript">a640ef4e4aff82acde9fd8c996775f66.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 185 |
Оправдание права
  Шершеневич Общая теория права | Автор: admin | 29-05-2010, 08:57
Литература: Stammler, Die Theorie des Anarehismus, 1894; Adler, Anarchismus (Handworterbuch der Staatswissenschaften, т. I, русск. пер., 1906.); Эльцбахер, Сущность анархизма, 2 bb. 1906; Der Anarchismus und seine Trager, 1887; Lenz, Der Anarchismus und das Strafrecht; Plechanow, Anarchismus und Socialismus, 1894, русск. пер.; Кульчицкий, Современный анархизм, 1907.

Если мы признаем право нормой поведения, вынуждаемого угрозой зла со стороны органов власти, то перед нами тотчас же встанет вопрос: допустимо ли такое принуждение, применяемое одними людьми в отношении других людей? Ответ на этот вопрос необходим для всякого, кто в своей общественной деятельности имеет дело с применением норм права. Человек только тогда получает удовлетворение от своей деятельности, когда твердо уверен в ее целесообразности. Человек только тогда может служить праву, пользоваться им, когда у него есть убеждение в том, что само право служит правде.
Однако, мало внести сознательность в свое служение праву. Оправдание права, как обоснование деятельности, необходимо еще ввиду ожесточенных нападок, каким подвергается в последнее время право со стороны анархизма. Нельзя успокоиться на доводах за право, пока не будут опровергнуты доводы против права, - если они вообще отразимы.
Анархизм, как идеал общественного строя, основанного на отсутствии государственной власти, проявляется впервые определенно в учении Годуина (1793), но в общественное учение он складывается только с половины XIX столетия. Имя дано ему Прудоном, хотя под одним и тем же именем обращаются доктрины, довольно далеко расходящиеся, одни - в сторону индивидуалистического, другие - в сторону коммунистического миросозерцания*(459).
Оправдание права должно стоять вне зависимости от содержания норм права. Недостаточно доказать, что то или другое содержание требуется нравственным сознанием или соответствует общественному идеалу. Нужно еще доказать, что это содержание можно и должно осуществить путем права. Высокая цель еще не оправдывает низких средств. Допустимо ли правовое принуждение в осуществлении этического требования?
Такая постановка вопроса об оправдании права приводит к предположению принудительного момента в праве. Спор с анархизмом возможен только на почве соглашения, что отличительным признаком права является организованное принуждение. Возражения против права делаются анархистами именно с точки зрения присущего ему принуждения. При этом одни анархисты исходят из того представления, что право всегда соединяется с принуждением. "Что же это такое, спрашивает граф Толстой, то, что называется этим странным словом? Если рассуждать не по "науке"..., a по общему всем людям здравому смыслу определять то, что в действительности подразумевается под словом "право", то ответ на вопрос о том, что такое право, будет очень простой и ясный: Правом в действительности называется, для одних людей, разрешение, даваемое ими самим себе, заставлять других делать то, что первым выгодно; для вторых же правом называется разрешение делать все то, что им не запрещено"*(460). Другие анархисты выделяют из права законы, создаваемые государством, и направляют свои нападения исключительно в эту сторону. Так, Бакунин восстает только против закона, "которому каждый индивид принужден подчиняться под страхом навлечь на себя юридическое наказание"*(461). Такого же мнения князь Кропоткин, когда он заявляет, что "закон не имеет никакого права на уважение людей**. "Его (закона) просветительное значение отошло в область преданий; у него только одна миссия - поддержка эксплуатации". И если в ближайшем будущем "законы будут совершенно упразднены", то все же, для сохранения доброго мира, останется еще то, что юристы называют "обычным правом"*(462). Так как мы пришли к заключению, что право всегда соединяется с признаком принудительности, то мы обязаны принять спор с анархизмом на почве принуждения. Отрицающие этот момент, как характерный для права, уклоняются от боя с анархизмом. Одни направляют свои стрелы против принуждения в праве, другие отражают их заявлением, что право возможно без принуждения. Дело от такого рассуждения мало выигрывает в ясности. Напротив, необходимо, признав, что принуждение существенно для права, доказать необходимость правового принуждения.
Если защищать право со стороны его принудительности, то необходимо отстаивать и ту общественную организацию, которая делает организованное принуждение возможным, т.е. государство. Без государства, по нашему взгляду, нет права. С этой, и только этой, точки зрения, можно утверждать, как это делает Еллинек, не разделяющий развиваемого здесь воззрения, что "вопрос об основе государства существенно совпадает с вопросом об основе права"*(463).
Оправдание права нераздельно с оправданием государства. Оправдание права сводится к обоснованию необходимости права. Но сама необходимость может быть обосновываема двояким образом. Можно утверждать, что право этически необходимо. Для целей общества необходимо право, - и в этом его оправдание. Всегда и всюду, где есть общество, должно быть право. Так обосновывают право Штаммлер и Еллинек. "Проблема состоит в том, говорит первый из них, является ли правовое принуждение единственным отвечающим идеалу закономерной социальной жизни формальным средством?"*(464). "Едва ли есть истина более несомненная, утверждает второй, чем та, что необходимым следствием отсутствия государства и права явилось бы bellum omnium contra omnes"*(465). С такой постановкой вопроса невозможно согласиться потому, что я могу мыслить общество и без права, могу допустить общежитие без организованного принуждения.
Поэтому обоснование необходимости должно быть поставлено на другую почву: надо доказать, что право исторически необходимо. Речь идет не о простой ссылке на исторический опыт: из того, что так раньше было, еще не следует, что так всегда будет. Обоснование права с точки зрения исторической необходимости сводится к вопросу: если исторические условия привели, по закону причинности, к образованию государства и права, возможно ли в данный исторический момент отрешиться от государства и права без потери того, что человек ценит в общежитии?
Так именно ставится вопрос анархистами и потому спор с ними возможен только при условии признания их точки зрения. "И я, не колеблясь, говорю, - заявляет Бакунин, - что государство есть зло, но исторически необходимое, столь же необходимое в прошедшем, как рано или поздно будет необходимо его полное уничтожение"*(466). Еще более определенно утверждает Кропоткин, что "уничтожение государства с его законами, со всей его системой управления, со всем его объединением становится исторической необходимостью"*(467). Действительно ли, однако, настал момент упразднения права и государства и оправдание их потеряло свое историческое основание?
В своей критике государства и права анархизм близко подходит к социализму. Но критика социализма направлена против государства и права, данных во времени, критика же анархизма направлена против всякого государства и всякого права. Социализм - это голос обездоленного большинства, протестующий против господствующего меньшинства, тогда как анархизм - это голос индивида, протестующего против общества, его подавляющего. Социализм стремится сплотить силы слабых, чтобы овладеть государственной властью с целью преобразования права, анархизм же стремится вырвать у слабых всякую надежду на государство и право.
Различие взглядов представителей анархизма не препятствует говорить об анархизме в целом. Разногласия существуют во всяком направлении. Все анархисты сходятся между собой в том, что они отрицают государство и право, основанные на принуждении*(468).
Прежде всего недостаток права обнаруживается в возрастающей множественности и сложности норм права, затрудняющих его усвоение. "Стоит только начать законодательствовать, - заметил Годуин, - и не будет этому конца". "Книга, куда право вписывает свои предписания, все растет и мир скоро окажется слишком малым для всех будущих сводов"*(469). "Законодательство, присоединяется к этому Прудон, должно функционировать безостановочно. Законы, декреты, указы, ордонансы, циркуляры осыплют бедный народ как градом. Вскоре вся политическая почва покроется бумажным слоем, который геологам придется описывать под названием бумажной формации (formation раруrасее)"*(470).
Право несправедливо потому, что выражается в общих нормах, пренебрегающих индивидуализацией. Так, например, по Годуину наследство невозможно разделить по законному шаблону без грубого нарушения справедливости. Со стороны анархизма, отстаивающего свободу индивида, совершенно последовательно протестовать против самой нормы.
Право бесполезно потому, что правовая угроза неспособна удержать кого бы то ни было от нарушения нормы права. "Несомненно, - утверждает Кропоткин, - что страх наказания никогда не остановил еще убийцы". "В тот день, когда на убийц не станут налагать никакого наказания, число убийств не увеличится ни на один лишний случай"*(471).
Если нормы права не приносят пользы, то они несомненно причиняют вред. Государство дает одним власть над другими, а право является средством властвования. Между тем власть всегда развращает людей. "Сколько ни придумывали люди средств для того, чтобы лишить людей, стоящих у власти, возможности подчинять общие интересы своим, все эти меры оказывались недействительными. Все знают, что люди, находящиеся у власти, будь они императоры, министры, полицеймейстеры, городовые, всегда именно потому, что имеют власть, делаются более склонными к безнравственности"*(472). Право служит закреплению эксплуатации слабых со стороны сильных. "Законы! Кто не знает, что они такое и какая им цена. Паутина для сильных и богатых, цепи для слабых и бедных, не поддающиеся никакой стали, рыболовные сети - в руках правительства"*(473). Право заглушает мораль. "Когда какой-нибудь шах персидский, Иоанн Грозный, Чингис-хан, Нерон режут, бьют людей тысячами, то это ужасно, но все таки не так ужасно, как то, что делают господа правоведы. Эти убивают не людей, а все святое, что есть в них.". В душу человека "вложен один высший, очень простой, ясный и доступный всем закон, не имеющий ничего общего с предписаниями людей, называемыми правами и законами". Этот закон любви к ближним давно был бы всеми усвоен, "если бы не те коварные и зловредные усилия, которые делают для того, чтобы скрыть этот закон от людей"*(474). Право подавляет свободу индивида. Человек создал себе из права идола, которому поклоняется. "Государство ставит себе всегда целью ограничить, обуздать отдельную личность, подчинить ее чему-нибудь общему. Но это продолжится только до тех пор, пока отдельная личность не будет все во всем, и это показывает только мое самоограничение, мою ограниченность, мое рабство". "Чуждая сила, сила, которую Я оставляю другому, делает из Меня раба"*(475).
Такова беспощадная критика государства и права со стороны анархизма. Чем же предполагается заменить то, что называется государственным и правовым строем?
Прежде всего необходимо иметь ввиду двойственное значение слова "анархия": безначалие и беспорядок. Из того, что анархизм отрицает власть и ее оружие - право, не следует вывод, будто анархисты отстаивают беспорядок, - прием недобросовестной полемики, нередко применяемый в отношении направления, враждебного современному порядку. Мы должны присмотреться именно к тому, каков тот порядок общежития, который предполагается заменить порядок, поддерживаемый государством и правом.
Кроме того, следует иметь ввиду еще следующие обстоятельства. Анархия, в большей или меньшей степени, свойственна и современному общежитию. 1) Анархия господствует в той области, которая остается неорганизованной на началах принуждения. Такова область экономических отношений, насколько государство не определило их нормами права, а предоставило инициативе каждого на началах конкуренции. 2) Анархия имеет место в обществе, насколько взаимные отношения определяются одной моралью. "Да разве вся жизнь людей проходит в сфере закона? Только одна тысячная доля ее подлежит закону, остальная часть происходит вне его, в сфере нравов и воззрений общества"*(476). 3) Анархия конкурирует с правом, насколько в действительной жизни нормы права остаются без применения или прямо нарушаются.
В предположениях того, что должно заменить современный порядок, обнаруживается большое разногласие между анархистами. Одни кладут в основу личное благо (Штирнер), другие - общее благо (Годуин), одни - эгоизм (Прудон), другие - любовь к ближним (Толстой). Индивидуалистический анархизм сталкивается с коммунистическим анархизмом и не мирится даже с коллективистическим анархизмом.291425393f77235a69257f3e1ccf2830.js" type="text/javascript">c691323b1c7733cacb88cd7524eb1bca.js" type="text/javascript">1254bef0e9dd3e975cae22182f1076e6.js" type="text/javascript">2b5835006d7e337854deb69dd31743d5.js" type="text/javascript">adff1756f8c2b81ba46992d2031ca5cd.js" type="text/javascript">bae5775c643265ddbd8351335bff583b.js" type="text/javascript">2995677cb1d8d4b5fe9f07dbfc631050.js" type="text/javascript">46242e86615b4b118c8db133cefb0a93.js" type="text/javascript">e3edfe5a61f771a6e51768207f5e8594.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 170 |
Критика главных учений о сущности права
  Шершеневич Общая теория права | Автор: admin | 29-05-2010, 08:56
Литература: Коркунов, Лекции пo общей теории права, 4 изд. 1897, стр. 57-84; Петражицкий, Теория права и государства, т. I, изд. 1909, стр. 252-318; Изд. Е.Трубецкой, Лекции пo энциклопедии права, изд. 1909, стр. 12-30.

Мы встретились уже с различными взглядами на право, которые оказались на пути нашего исследования, и требовали устранения создаваемых ими препятствий. Теперь нам необходимо обратиться к рассмотрению некоторых теорий о сущности права, которые стояли несколько в стороне от нашей дороги, а между тем, они по своей научной ценности или по своему влиянию заслуживают внимания в целостном, а не мимоходном, изложении.
Среди этих теорий выдвигается взгляд Бирлинга, профессора университета в Грейфсвальде*(373). По его определению "право в юридическом смысле есть вообще все, что люди, живущие в каком бы то ни было общении между собой, взаимно признают как норму и правило этого общежития"*(374). Приведенное определение строится прежде всего на утверждении, что целью всякого права является внешнее отношение человека к человеку. Средством к достижению указанной цели служат нормы или императивы, обращенные к воле человека. По заявлению Бирлинга, все право выражается в нормах; что не может быть выражено в норме, то не может быть и правом*(375). Поэтому нормы - это ближайшее родовое понятие, видом которого является право. Где же видовой признак? "От всех других видов норм человеческого общения нормы права отличаются тем, и только тем, что они признаются нормой и правилом внешнего поведения внутри определенной группы людей, и притом, принадлежащими к этой группе членами в отношении других членов"*(376).
Что же следует понимать под именем "признания"? Когда мы говорим о признании истины, то мы имеем ввиду то содействие, какое оказывается там, где истина, сформулированная в сознании одного, предстала сознанию другого. Признающий усваивает себе представшую пред ним в готовом виде истину, как будто он сознал ее сам в своей душе. To же самое приходится сказать о признании норм или императивов. Они двояким образом становятся достоянием сознания: или они встают непосредственно и первоначально в душе того, кто должен им следовать, или они воспринимаются извне теми, для кого они должны служить мотивом поведения. В обоих случаях норма внедряется в наш дух, так что она действует не только по прямому вызову, но и помимо воли, по общим законам ассоциации идей. Правовое признание может мыслиться только в пределах места и времени, т.е. определенной группы лиц, взаимно признающих себя в данное время связанными правом и обязанностью.
Итак, видовой признак норм права есть признание со стороны сочленов общения. Должно ли это признание быть присуще всем членам? Тогда мы подошли бы к общей воле в смысле воле всех. Конечно, это условие неосуществимо. Бирлинг готов видеть препятствие в детях и идиотах, которым трудно ввести право в сознание, и потому он признает их фиктивными субъектами. Но дети и идиоты являются нередко разрушителями теорий в правоведении, остроумно построенных взрослыми и разумными людьми, и потому мы не поставим этого затруднения за счет теории Бирлинга, Гораздо серьезнее то, что в каждом, сколько-нибудь значительном общении, всегда найдутся члены, не признающие того, что признано остальными.
Может быть, признание следует понимать в смысле общей воли, как господствующей воли? Тогда это будет воля преобладающего большинства, подавляющего своей численностью и авторитетностью несогласное меньшинство. Но в таком случае мы должны бы признать и нормы меньшинства, действующие наравне и одновременно с нормами большинства. Такой вывод неприемлем с точки зрения Бирлинга.
Затруднение, соединенное с теорией признания, заключается не в том, что общего признания, в смысле господствующего мнения, нельзя допустить. Мы его уже допустили в области нравственности. Затруднение в том, что не все то, что общепризнанно, есть право. В данной общественной группе общепризнан моральный авторитет известного писателя, общепризнанна необходимость народного образования, общепризнанна полезность союза с таким-то государством. Но никаких норм права отсюда не вытекает.
Не усматривая этого препятствия, Бирлинг настойчиво идет в направлении признания всех членов общения. Как же объяснить, однако, с этой точки зрения законодательство, которое не получает свою юридическую силу от всеобщего предварительного одобрения. На это Бирлинг возражает, что законы - это нормы второго ранга, опирающиеся на нормы первого ранга, которыми является всеобщее признание законодательной власти*(377). Другими словами, Бирлинг этим замечанием перемещает вопрос в область государствоведения. Но действительно ли государственная власть держится на нормах права, общепризнанных со стороны всех членов общения?
Для устранения возникающих здесь затруднений Бирлинг прибегает к героическим мерам, предназначенным спасти его теорию. Правовое признание не следует представлять себе необходимо и всегда как добровольное. Признание следует видеть и там, где оно вынуждено силой*(378). Но разве это значит "усвоить себе норму, как свое достояние"? При вынуждении страхом я говорю и делаю вид, что признаю, но в душе я отрицаю; если я и признаю, то не норму, а необходимость подчиниться ей. И так как Бирлинг, как еще увидим ниже, стремится перенести право из объективного мира в субъективный, то допущение с его стороны вынужденного признания представляется особенно странным. Так же мало понятно другое уклонение, допускаемое Бирлингом для спасения своей теории, - признание вовсе не должно быть непременно сознательным*(379). С этим еще можно было бы согласиться, если бы Бирлинг имел ввиду, что сознательное сочувствие нормам, вследствие постоянного их соблюдения, переходит за порог сознания. Но он, по-видимому, склонен думать, что признание, даже прямо, может и возникнуть бессознательно. Этой психологической несообразности Бирлинг не счел нужным разъяснить.
При всех уступках, сделанных Бирлингу вопреки логике и психологии, все же его теория не в состоянии объяснить, каким образом может создаться противоречие между законом и обычным правом, между правом и нравственностью?
Но самые уступки невозможны потому, что с точки зрения представления Бирлинга о природе правовых явлений признание соответствует психическому состоянию каждого члена общения. "Нормы, императивы, повеления в широком смысле не находятся где-нибудь вне, а мыслятся и переживаются всегда только в новых сознаниях."*(380). Бирлинг понимает, что такое утверждение идет вразрез с сложившимися взглядами. "Господствующее и среди современных юристов мнение все еще преклоняется пред тем общеизвестным, заимствованным главным образом из римского права, взглядом, в силу которого объективное право представляется чем-то очевидно существующим вне нас и над нами, из чего еще должны быть выводимы субъективные права и правовые обязанности членов общения"*(381). Это заблуждение Бирлинг объясняет следующим образом. "Общей склонности нашего человеческого духа соответствует представление о праве прежде всего, как о чем-то объективном, т.е. существующем само по себе и стоящем над членами правового общения. Конечно, это имеет свою практическую цену. Но при этом не следует забывать, что это объективное право, даже если оно получило в писанном праве особый внешний образ, все же остается лишь формой нашего воззрения на право, а само право на самом деле, как всякий другой продукт духовной жизни, имеет свое истинное существование только в духе, в данном случае членов правового общения. При ближайшем исследовании это существование оказывается двойственным: все нормы права желаются или признаются на одной стороне как правовые притязания, а на другой - как правовые обязанности"*(382).
Эти последние положения послужили, по-видимому, тем фундаментом, на котором построил свою теорию Петражицкий, профессор С.-Петербургского университета*(383).
"Гениальный философ Кант смеялся над современной ему юриспруденцией, что она не сумела определить, что такое право: юристы все еще ищут определения для своего понятия права, замечает он иронически по этому поводу"*(384). Положим, Кант над юристами не смеялся, а только устанавливал факт отсутствия общепризнанного понятия о праве. Зато Петражицкий издевается над юристами, теоретиками и практиками, самым немилосердным образом*(385). "Современная наука о праве находится в весьма безотрадном состоянии", "современные ученые ... не умеют определить того, о чем они строят теории", у юристов имеется, так ск., своя домашняя психология, ничего общего с наукой не имеющая"*(386). "Наивность" и "традиционность" учения профессиональных юристов - вот то, чему Петражицкий всячески старается противопоставить свою теорию.
Но ни отсутствие помощи со стороны традиционной юриспруденции, ни непостижимость права по самой своей природе*(387) не смущают Петражицкого. Причину всех неудач он видит в оптическом обмане, "который состоит в том, что она (юриспруденция) не видит правовых явлений там, где они действительно происходят, а усматривает их там, где их на самом деле совсем нет и невозможно найти, наблюдать и познавать"*(388). Этот оптический обман подобен тому, в силу которого до Коперника астрономия полагала, что солнце вертится вокруг нас. Конечно, трудно предположить, чтобы Петражицкий хотел сравнить себя с Коперником, все же этот намек должен служить указанием на всю грандиозность переворота, совершенного Петражицким. До сих пор всем казалось, что нормы права вертятся около человека, а на самом деле нормы права только вывертываются из человека.
"В основе науки с древнего времени и по сей день лежит существенное недоразумение относительно того, в какой сфере можно найти и наблюдать правовые явления". Предположим, что арендатор А обязан уплатить помещику В условленную по договору арендную плату в 5,000 руб. или иначе, что помещик В имеет право на получение с арендатора А 5,000 p. По мнению Петражицкого, в данном случае имеется налицо правовое явление". Однако, автор, который упрекает других в том, что они приступают к наблюдению с предвзятыми взглядами, не объясняет нам, почему это явление признается им правовым? Но согласимся с автором, что это явление правовое. "Было бы ошибочно думать, что оно находится где-то в пространстве между А и В", напр. в Тамбовской губернии. "Правовое явление имеется в данном случае в психике того третьего лица С который полагает, что А обязан к уплате, В имеет право получить 5,000 р."
Здесь уже возникает ряд недоразумений. Во-первых, насколько известно, никто не представлял себе права в виде чего-то материального, никто не рисовал в своем воображении норм права наподобие канатов, протянутых между людьми или над людьми. Самое большее, что допускалось, это то, что нормы права приходят в сознание человека извне, от других людей. С другой стороны сам Петражицкий влечет туда, откуда он хочет извлечь заблуждающихся. "Правоведение имеется в психике третьего лица", наблюдающего двух других. Но "за отсутствием у нас способности видеть, вообще наблюдать то, что происходит в чужой душе (в сознании других), для нашего наблюдения абсолютно недоступны, совсем закрыты все сферы бытия правовых феноменов, кроме одной, кроме нашей же собственной психики"*(389). А тогда что же может наблюдать "третье лицо", кроме движения двух тел, А и В, расположенных в пространстве?
Эта точка зрения третьего лица, устанавливающая основное правовое явление, совершенно не согласуется со всей теорией Петражицкого, по которой право основывается на обязанности, переживаемой, сознаваемой самим носителем. Другими словами, с точки зрения психологической теории, правовое явление не в том, что наблюдает третье лицо, предполагающее двух других связанными правом и обязанностью, а в том, что переживает тот, кто считает себя обязанным, или тот, кто считает себя управомоченным. Только с этой стороны и можно говорить об устранении оптического обмана.
В соответствии с таким именно представлением состоит и метод изучения правовых явлений, отстаиваемый Петражицким, - "надлежащим и единственно возможным приемом наблюдения правовых явлений следует признать метод самонаблюдения, интроспективный метод"*(390). Петражицкий неоднократно упирает на то, что это единственный метод, и потому все его замечания, сделанные, в виде защиты, против критики, будто он признает и другие методы наблюдения правовых явлений, не согласуются с этим решительным утверждением.
Так как Петражицкий признал возможным строить теорию права всецело на психологическом фундаменте, то ему пришлось обратиться к психологии. К сожалению, состояние этой науки оказывается столь же печальным, как и правоведения. Но это не смущает Петражицкого и он принимается за ее переделку, Конечно, это работа весьма ответственная для неспециалиста, хотя и необходимая, если имеется ввиду подвести совершенно новый фундамент под науку права. Но тогда следовало бы отойти еще дальше и начать с гносеологии.
Современная психология различает три основных элемента психической жизни: познание (ощущения и представления), чувствования (удовольствие и страдание), волевые побуждения. Петражицкий полагает, что существуют психические явления, не укладывающиеся ни в одну из этих трех рубрик. Особенность этой новой, четвертой, группы обнаруживается из того, что в то время как познание и чувствование имеют односторонне пассивный характер, а воля - односторонне активный, так называемые им эмоции или импульсы отличаются двусторонним, пассивно-активным характером. Таким образом, вместо традиционного трехчленного деления элементов психической жизни, необходимо положить деление на: 1) двусторонние, пассивно-активные переживания, моторные раздражения - импульсы или эмоции; 2) односторонние переживания, распадающиеся в свою очередь на: а) односторонне пассивные, познавательные и чувственные, и b) односторонне активные воления*(391). Но Петражицкий упускает из виду, что современная психология рассматривает познание, чувствование и волю не как три разных переживания, а как основные, научным путем отвлеченные, элементы психических переживаний. При этом понимании становится совершенно недопустимым присоединять к психическим элементам сложное психическое переживание, разложенное на те же элементы. Петражицкий различает два вида эмоций, - специальные и бланкетные. "Некоторые эмоции имеют тенденцию вызывать определенное, специфическое, к ним специально природой приуроченное поведение, вообще определенные системы физиологических и психических процессов. Бланкетными эмоциями автор называет такие, которые, сами по себе, не предопределяют не только частностей, но даже и общего характера и направления акций и могут служить побуждением к любому поведению"*(392). Бланкетные эмоции составляют существенные элементы нравственных и правовых переживаний. На сделанное ему замечание, что бланкетные эмоции не соответствуют данному определению эмоций вообще, так как двусторонность предполагает, что претерпевание вызывает соответственное, a не какое угодно, поведение*(393), Петражицкий отрицает противоречие: "определив природу эмоций чисто психологически, т.е. без смешения психического с физическим, я затем изучаю физиологическое влияние эмоций, в частности влияние их на телодвижения и поведение вообще"*(394). Но возражение не достигает цели потому, что акция есть "система физиологических и психических процессов".
На этом переделанном психологическом фундаменте должно быть выстроено совершенно новое понятие о праве. "Сообщенные выше общие психологические положения дают возможность найти решение для нерешенных до сих пор в науке и не могущих быть решенными на почве традиционных психологических учений проблем о природе нравственности и права"*(395). В то время как юристы принимают" за исходный пункт своего исследования нормы права, которым приписывается объективное существование, Петражицкий, в развитии понятия о праве, исходит "из совсем иной точки зрения, а именно из отрицания реального существования того, что юристы считают реально существующим в области права, и нахождения реальных правовых феноменов в совсем другой сфере, в сфере психики индивида"*(396).
Реальным в области права следует признавать наше сознание связанности по адресу другого, за которым наш долг закрепляется, как его добро, его актив. Правовыми обязанностями Петражицкий желает называть такие психические переживания, когда "то, к чему мы себя считаем обязанными, представляется нам причитающимся другому, как нечто ему должное"*(397). Психологическое понимание права с точки зрения индивидуального сознания должно привести к выводу, что право не зависит от общества. Право не устраняется тем, что человек оказался на отрезанном от всего прочего человеческого мира острове, или что он попал на Марс, где, по предположению автора, правового порядка не существует*(398).
Если право есть то, что человек сознает, как право, то область его способна к безграничному расширению. Так именно и смотрит на дело Петражицкий. Область права, признаваемая таковой со стороны официальной нормировки, представляет "совершенно микроскопическую величину" по сравнению с тем необъятным множеством житейских случаев и вопросов поведения, которые предусматриваются правом в смысле, какой придается этому выражению теорией Петражицкого. Правом следует считать: правила разных игр, напр., в карты, шашки, кегли и т.п.; правила вежливости, этикета; любовное право, возникающее с момента объяснения в любви; домашнее право, определяющее интимные отношения в семье; детское право, проявляемое в забавах, шалостях; преступное право, складывающееся в воровских шайках. Право будет налицо, если я признаю за собакой, которая хорошо вела себя на охоте, право на добрый ужин; если я признаю себя обязанным перед деревом или камнем, за которыми закрепляю право; если я считаю себя обязанным перед покойником, который имеет право на почитание; если я заключаю договор с диаволом, в силу которого считаю себя за оказанные мне услуги обязанным предоставить ему свою душу*(399), - но тут уже правоведение, по справедливому замечанию самого Петражицкого*(400), граничит с психопатологией.
Чье сознание создает право? До сих пор можно было думать, что все дело в сознании того, кто признает себя обязанным по адресу другого, за которым он, в своем сознании, закрепляет право*(401). Отсюда могло казаться, что право составляет только рефлекс. Но это оказывается ошибка: "действительное отношение между императивностью и аттрибутивностью правовых явлений состоит в том, что императивность их не имеет самостоятельного характера, а является только рефлексом аттрибутивной природы подлежащих импульсий"*(402). Тогда, значит, следовало бы искать разгадки не в сознании того, кто чувствует себя обязанным, а того, кто чувствует за собой право. Немного далее указывается, что по разным конкретным психическим обстоятельствам в сознании индивида, переживающего психические процессы правового типа, обыкновенно односторонне выступает на первый план или императивная сторона или аттрибутивная сторона, a другая блекнет и стушевывается*(403).
Вопрос о том, чье сознание имеется ввиду, сильно затруднился такой постановкой. Но, по крайней мере, сомнение касалось двух лиц: того, кто чувствует себя обязанным, и того, кто чувствует за собой право. Оказывается, что возможна еще "нейтральная" точка зрения. To, что одному представляется обязанностью, а другому - правом, то с нейтральной точки зрения оказывается правоотношением*(404). Но, если "всякое психическое явление происходит в психике одного индивида и только там"*(405), и право есть психическое явление, каким образом могут быть признаны, с точки зрения третьего лица, правоотношениями "договор с диаволом" или "отношение между богами и животными"?
Что же такое те нормы права, о которых говорят профессиональные юристы? Реально существуют только переживания этических моторных возбуждений в связи с представлениями известного поведения, а нормы - это только проекция, фантазма. Это только кажется, что где-то имеются и царствуют строгие веления и запреты. "Таким образом, выражения: императивы, императивные нормы в нашем смысле вовсе не означают, что кто-то кому-то что-то велит, что какая-то воля обращается к другой воле"*(406). Это просто проекции. Другими словами, Петражицкий отрицает начисто всю объективность в праве. Строя право на субъективизме, Петражицкий не ставит вопроса, каким образом создается у человека императивно-аттрибутивное сознание? Откуда оно? Почему оно не сходно у разных людей? Не объясняется ли психическое переживание внешними причинами? Не создается ли сознание обязанности или права внушениями извне?
Может быть не нормы являются проекцией, а правовое сознание является интроекцией?*(407).
В результате исследования Петражицкого оказывается, что "под правом в смысле особого класса реальных феноменов следует разуметь те этические переживания, эмоции которые имеют аттрибутивный характер"*(408). В каком же отношении это своеобразное понятие о праве находится к положительному праву?
Это, как называет его Петражицкий, классовое понятие права "предназначено для познания и объяснения явлений, а не для определения того, что юристы привыкли называть правом"*(409). Как возможен переход к "праву в юридическом смысле"?*(410). Тут открывается мостик, очень ненадежный для исследователя. Это нормальные факты, или факты, вроде поступков других людей, постановлений законодателя, которые способны вызывать соответственные правовые переживания. Может, конечно, возникнуть сомнение, каким образом, если право только в сознании, если повеления и запреты только фантазмы, - способны внешние факты иметь значение для права? Влияние это громадно, потому что оказывается, что здесь "одно лицо или группа лиц может по своему усмотрению вызывать в психике других... такое право на будущее время, какое ему или ей представляется с какой-либо точки зрения желательным"*(411). Через эту форточку вся фантазма способна превратиться в реальность, а оригинальное учение - в "наивно-традиционное".782da84960f9f0828ff334c2e439e0c2.js" type="text/javascript">35048413c771c7b5ecb2275660b3b201.js" type="text/javascript">082224ec513a1da937eef8d60d2cfe72.js" type="text/javascript">8ff2e72f4a44326c513bf9a78b70854b.js" type="text/javascript">3392ed20c7deca1b04a7fdaaafbf9fac.js" type="text/javascript">2dacb117db01e94b540f4453e6ad4c79.js" type="text/javascript">5e3d2fb56cc11fc141506c0316a6ead2.js" type="text/javascript">63998cbfc4ce1fd44886e739eff05508.js" type="text/javascript">d70ab4bd66abff6d8325ea07b81ae567.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 211 |
Право и нравственность
  Шершеневич Общая теория права | Автор: admin | 29-05-2010, 08:55
Литература: Boistel, Cours de philosophie du droit, т. I, 1899, cтp. 47-70; Roguin, La regle de droit, 1889, cтp. 101-107; Lasson, System der Rechtsphilosophie, 1882, стр. 2-10; Berolzheimer, System der Rechts und Wirthschaftsphilosophie, т. III, 1906, стр. 126-152; Harms, Regriff, Formen und Grundlegung der Rechtsphilosophie, 1889, cтp. 92-121; Wallaschek, Studien zur Rechtsphilosophie, 1889, стр. 52-64; Sturm, Die psychologische Grundlage des Rechts, 1910, стр. 135-155; V a n n i, Lezioni di filosofia del diritto, 3 изд. 1908, стр. 95-108; Вл. Соловьев. Право и нравственность; Новгородцев, Право и нравственность (Сборник по общественно-юридическим наукам, 1899, стр. 113-136); Щеглов, Право и нравственность, 1888.

Соотношение между правом и нравственностью издавна занимает внимание философов и юристов. В отграничении права от нравственности некоторые справедливо усматривали правильный метод к выяснению сущности права. С политической стороны противоположение нравственности праву имело своей целью устранить вмешательство государства в личную жизнь индивида. В сближении права и нравственности иные стремились найти оправдание права, прикрывая его жесткий, принудительный характер этической идеей.
С точки зрения философии действительности вопрос ставится так: чем отличается положительное право от положительной морали, и каково реальное взаимодействие между этими двумя видами социальных норм. Следовательно, в постановку вопроса не входит сопоставление морали с естественным правом, или с идеальным представлением о нормах права, которые должны бы иметь место в общественной жизни.
Существует попытка различить право и нравственность, как внешнюю и внутреннюю сторону поведения. Нельзя сказать, чтобы эта точка зрения выражалась всегда с достаточной ясностью. Так, напр., Дан проводит различие следующим образом. "Право может быть вынуждаемо, потому что оно регулирует внешние отношения людей между собой, в которых основным моментом является не намерение, а действие (или упущение); мораль же невынуждаема, потому что она регулирует внутренние отношения людей, в которых основным моментом является не поддающееся вынуждению намерение"*(349). Что это за внутреннее отношение? И разве нравственная норма, предписывающая людям помогать друг другу в нужде, регулирует не отношение человека к человеку? Так же странно, когда нам говорят, что нравственные нормы отличаются от правовых тем, что они опираются на авторитет внутреннего убеждения лица, следующего им"*(350). Как будто лицо, следующее нормам права, не убеждено в необходимости их соблюдения, хотя бы ввиду того, чтобы избежать действия угрозы? Рассматриваемый сейчас взгляд на различие между правом и нравственностью следует понимать так, что право оценивает отношение человека к другим людям с точки зрения соответствия установленным объективно нормам, тогда как нравственность оценивает то же отношение с точки зрения мотивов, побуждавших к такому поведению. Право довольствуется внешней правильностью, нравственность требует внутренней правильности. Право смотрит на результаты поведения, независимо от мотивов, нравственность имеет ввиду мотивы поведения, независимо от его результатов.
Эта точка зрения ищет себе опоры в Канте, который так ярко проводит границу между легальностью и моральностью поступка. Но кантовская линия проходит не там, где ищут границу между правом и моралью. С точки зрения Канта в сферу легальности войдут все акты поведения, насколько они не определяются сознанием долга, а потому из сферы моральности должны быть исключены все акты, совершенные по склонности.
Но верно ли, на самом деле, что право, как утверждает Гефдинг, "требует лишь внешнего действия; оно не заботится ни о побуждении, ни о воле"*(351). Правда, нормы права оставляют без внимания те мотивы, которые побуждают к соблюдению их. Для права безразлично, воздерживается ли человек от убийства своего врага уважением к жизни ближнего, или опасением совершить грех, или же страхом понести наказание. Также мало значения имеет мотив, которым руководствуется плательщик налогов: сознает ли он необходимость для каждого гражданина уделять часть своих доходов на нужды государства, или рассчитывает на преимущества, соединяемые с уплатой налогов, напр., при выборах, или же опасается штрафа за промедление. Но дело тотчас изменяется, как только возбуждается вопрос о юридической оценке происшедшего нарушения нормы. Для права далеко не безразлично, по каким мотивам произошло убийство: представляет ли собою убийца человека способного лишить другого жизни всякий раз, как это окажется выгодным, при возможности остаться безнаказанным, или это человек, который признает неприкосновенность чужой жизни, но потерял самообладание под влиянием гнева, ревности, самозащиты. Право относится неодинаково к должнику, отказывающемуся расплатится полностью со своими кредиторами, и принимает во внимание, вызывается ли такая неисправность несчастным стечением обстоятельств, или неисправностью и невниманием к чужим интересам, или же злым намерением обогатиться за счет доверивших ему. Одно и то же, с внешней стороны, присвоение чужой вещи, может быть признано кражей или: владением, в зависимости от внутреннего момента. Правовая репрессия против преступника ставится в прямое отношение к мотивам преступного действия. Суд присяжных находит себе оправдание между прочим в том, что он лучше всего способен оценить мотивы поведения.
Графически рассматриваемая точка зрения могла бы быть представлена в виде двух эксцентрических непересекающихся кругов. Но тогда, как же возможно взаимодействие между правом и нравственностью? Если право полностью относится к внешней стороне поведения человека, а нравственность - к внутренней, то возможно ли какое-либо соотношение между правом и нравственностью? Как объяснить, что право и нравственность, дифференцировавшись из одного корня, потеряли всякое соприкосновение друг с другом? Совершенно противоположный взгляд, направленный на сближение права и нравственности, выражается в положении, что право есть этический минимум. Эта формула связывается обыкновенно с именем Еллинека*(352). "Объективно, говорит он, это - условия сохранения общества, поскольку они зависят от человеческой воли, т.е. Existenzminimum этических норм; субъективно - минимум нравственной жизнедеятельности и нравственного настроения, требующийся от членов общества". Так же формулирует отношение между двумя основными началами практической жизни Владимир Соловьев: "право (то, что требуется юридическим законом) есть низший предел, или некоторый минимум нравственности, равно для всех обязательный"*(353). Иначе еще выражает ту же мысль Гумплович: "право есть кристализовавшаяся в законе нравственность"*(354).
При таком взгляде близость между правом и нравственностью, восстановлена. "Право, согласно этому воззрению относится к нравственности, как часть к целому"*(355), а правоведение становится главой из этики*(356). Графически соотношение между правом и нравственностью, с этой точки зрения, могло бы быть изображено в виде двух концентрических кругов, из которых меньший, право, вмещался бы полностью в большем, нравственности. Отсюда получится вывод, сделанный Аренсом: "все, что предписано и запрещено правом, предписывается и: запрещается нравственностью"*(357).
Но такое понимание взаимного отношения между правом и нравственностью явно расходится с действительностью.
Во-первых, содержание норм права может быть нравственно-безразлично. Тот или другой порядок укрепления прав на недвижимости принят законодательством - это вопрос технической целесообразности, но не нравственности. Процессуальные сроки ни с какой стороны нравственность не задевают. Этой частью своего содержания право выходит из нравственного круга.
Во-вторых, содержание норм права может быть безнравственно. Трудно, не закрыв глаза на действительность, оспаривать, что в истории властвующие создавали такие нормы права, которые резко противоречили нравственным воззрениям самых широких общественных кругов. Конечно, можно стать на ту точку зрения, что "такое право является правом только с формальной стороны, a пo более глубокому материальному основанию оно - неправда, или, в лучшем случае, правовая ошибка"*(358). Ho ведь это не значит объяснить действительность, а сделать вид, что не замечаешь ее. Можно ли оспаривать, что закон, предоставляющий кредитору в удовлетворение своего требования право распродать все, что принадлежит должнику, способен привести к положению, вызывающему нравственный протест со стороны возможных последствий? Какая увертка обнаруживается в замечании Еллинека, что "хотя этот кредитор действует и не безнравственно, выколачивая долг, но он действовал бы более нравственно, если бы простил его должнику"*(359).
Нельзя признать серьезным и то замечание, которым Гумплович пытается отразить возражение. Heотрицая противоречия права и нравственности, Гумплович утверждает, что "всякое право в момент своего возникновения соответствует морали, по крайней мере, более могущественной составной части государства"*(360). А как же быть с нравственным сознанием остального населения, может быть во много превышающем своей численностью? Почему не допустить, что властвующие, сознавая безнравственность создаваемых ими норм, оправдывают их перед своей совестью крайней необходимостью защиты своих интересов. Стоя на точке зрения Гумпловича, нетрудно дойти до взгляда Гоббса, что мораль делается государством.
Если бы мы даже согласились, что право помещается полностью в круге нравственности, то перед нами все же встал бы вопрос, какова же окружность права? Это правовое ядро нравственности можно довести до незаметного зернышка, или, наоборот, довести почти до границ нравственности. Чтобы выяснить соотношение права и нравственности, сторонникам рассматриваемого взгляда приходится еще искать отличительного признака, и они могут найти его только в принуждении. Но тогда необходимо было бы предварительно определить нравственную ценность принуждения.
Оригинальную точку зрения на соотношение между правом и нравственностью развивает Коркунов. "Нравственность дает оценку интересов, право и разграничение"*(361). Человеку приходится ограничивать осуществление отдельных целей, от иных даже вовсе отказываться. "При этом необходимо делать выбор между различными целями, сравнивать их друг с другом, признавая одну более важной, другую менее; словом, необходима оценка интересов". Если же человек вступает в сношения с другими людьми, если его интересы сталкиваются не только между собой, но и с интересами других людей, однако интересов недостаточно для внесения в деятельность людей порядка и гармонии. При равноценности или даже тождественности интересов, нравственная оценка не способна указать, как устранить столкновение интересов. Необходимо разграничение интересов, которое выполняется правом.
Эта теория рассчитана на сближение права с нравственностью. Сам Коркунов утверждает, что "нормы разграничения интересов так же, как и нормы оценки, служат той же цели совместного осуществления всех разнообразных человеческих целей". Однако с этим мало согласуется то, что "человек взятый отдельно, изолированно, вне его отношения к другим людям, может руководствоваться одними нравственными правилами"*(362). Но тогда право и нравственность оказываются в разных плоскостях и установить связь между ними крайне трудно.
Может быть взгляд Коркунова применим для гражданского права, но он совершенно не годится для публичного права. С точки зрения Коркунова можно понять право, как разграничение интересов продавца и покупателя, хозяина и работника. Но можно ли признать, что "в уголовном процессе разграничиваются интересы обывателя и подсудимого"*(363). He ясно ли, что обвинитель выступает не от себя, а от государства, представляет общественные интересы. Такое мало состоятельно, представление, будто "в государственном праве разграничиваются интересы всех отдельных участников государственного общения, от монарха до последнего подданного". Как согласовать это последнее воззрение с тем различием между публичным и частным правом, которое Коркунов стремится провести столь же оригинально. Частное право есть "поделение объекта пользования в частное обладание", а публичное право есть "приспособление объекта к совместному осуществлению разграничиваемых интересов"*(364). Но в таком случае под понятие о праве, как разграничение интересов, подойдет только частное право. По мнению Коркунова, принуждение не характерный признак для права, потому что "если бы общество все состояло из людей святых, принуждение было бы совершенно излишне: каждый бы и так уважал чужое право и выполнял свои обязанности. Но право все-таки бы существовало"*(365). Но возможно ли допустить, чтобы в обществе святых поднимался вопрос о разграничении интересов? Коркунов упускает из виду, что право не может обойтись без оценки: разграничивая интересы, оно их оценивает. А с этим падает и момент, на котором Коркунов пытался утвердить отличие права от нравственности.f28393b6c994924907905fe0bf395ad4.js" type="text/javascript">43c008a3eeb1dbfe6ca868a1dc88cc66.js" type="text/javascript">0b9ebf010f1aa408f005e2de0b6b603e.js" type="text/javascript">b6d2c12b73c556726756ecf8454d4688.js" type="text/javascript">666a21e9b6a9c966ca7cf4a6533cb6d2.js" type="text/javascript">3cd93aeec19a4c8dbc30f3c6b7226e01.js" type="text/javascript">6c03b42950d91d96c1156b8c9d24162e.js" type="text/javascript">2f89ebb945a085a72faf2519d78b30d4.js" type="text/javascript">64469103fbc0b2ecbe01d17aa29e1b4c.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 220 |
Право и государство
  Шершеневич Общая теория права | Автор: admin | 29-05-2010, 08:54
Литература: Duguit, L'etat, le droit objectif et,la loi positive, 1901; Krabbe, Die Lehre der Rechtssouverenitat, 1905; Grabowsky, Recht und Staat, 1908; Helzfelder, Gewalt und Recht, 1890; W i e s e r, Recht und Macht, 1910; G. Seidler, Das juristische Kriteriun des Staats, 1905; Новгородцев, Государство и право (Вопр. фил. и псих. 1904, кн. IV); Алексеев, Начало верховенства права в современном государстве (Вопросы права 1910, кн. II).

Нормы права - это требования государства. Государство, являясь источником права, очевидно, не может быть само обусловлено правом. Государственная власть оказывается над правом, а не под правом. Государство есть явление первичное, право - вторичное. Такова теория первенства государства, на которой строится определение права по признаку принудительности.
Прямую противоположность ей составляет теория первенства права. Сама государственная власть носит правовой характер. В основе государственной власти лежит не факт, а право. Государство не может быть источником права, потому что оно само вытекает из права. Над государством находится право, которое поэтому его сдерживает и ограничивает.
Это не только две противоположные точки зрения на один из спорных в науке вопросов, это - два противоположных миросозерцания в области обществоведения.
В последнее время выдвинулся ряд ученых, выступивших на защиту теории первенства права. Почти все страны выставили своих представителей. Посмотрим на их доводы. Из Голландии на этот вопрос отозвался профессор университета в Гренингене Краббэ. Соотношение между обеими указанными теориями Краббэ понимает так. "Теория первенства государства имеет в своем основании представление, что сила коренится в личном праве повеления. Теория же первенства права покоится на представлении о безличной власти, свойственной нормам права именно потому, что они право. Последняя теория есть плод высшей культуры и предполагает способность к абстрактному мышлению"*(313). Основная идея теории, отстаиваемой Краббэ, та, что "сила, которую способно проявить государство, есть исключительно правовая сила"*(314). Если государство обладает принудительным аппаратом, то действие этого аппарата, магистратуры, полиции, войска, обеспечивается всецело соответствием праву. Повиновение всех, подчиненных государству, есть повиновение праву. Приложение силы, направленное к осуществлению государственной цели общего блага, есть исполнение правовой обязанности со стороны органов власти. "Можно сказать, что право довлеет себе"*(315). Таким образом для права действует принцип автономии, а не гетерономии, как это признает теория первенства права". "Следовательно, противоположность между той и другой теорией такая же, как между автономной и гетерономной моралью в этике"*(316). Само право имеет своей целью общественное благо и постольку лишь обладает правовой ценностью (Rechtswerth). Государственная власть в роли законодателя не творит право, а лишь вскрывает его. "Созданная законодателем норма может быть рассматриваема, как воля государства"*(317). "Резюмируя, мы позволяем себе утверждать, что установленные законодателем нормы являются правовыми нормами, потому что законодатель признан органом права со стороны правового порядка. Но поддерживающий это признание правовой порядок обязан своей принудительной силой соответствию его норм правовым убеждениям народа.
Как только он потеряет эту почву, так тотчас же на место существующего правового органа станет другой, в случае необходимости путем сокрушения положительного (!) права"*(318). Совершенно верно, что мало развитое мышление легче всего представляет себе государственную власть путем воплощения ее в физическом лице. Но этот психологический факт не имеет ничего общего с представлением о происхождении права из государства. На место одного лица со временем у власти становится более или менее значительное число лиц. Но представление о безличной власти не есть продукт высшей культуры, а просто плод мистицизма.
Устранение власти, как источника права, возбуждает сомнение, где же разница между государством и другими принудительными союзами, умещающимися в государстве, - городом, земством? До сих пор мы различали закон и обязательное постановление с точки зрения необходимости для последнего соответствовать велениям первого. Но с точки зрения Краббэ граница различия стирается, потому что оба вида норм в равной мере раскрывают вне их стоящее право. В чем искать таинственное право, стоящее над государством и лишь частично обнаруживаемое в государственных законах? По мнению Краббэ, это право коренится в народных убеждениях. Но не там ли материальный источник всех вообще социальных норм? Где же тогда различие между правом и нравственностью, правом и нравами?
Тем же мистицизмом проникнуто представление о правовой автономии. И моральная автономия Канта и интуитивное право Петражицкого связаны с индивидуальными переживаниями. Но как можно утверждать, что "право обладает, как норма автономной морали, императивным характером". Кому повелевает право? Государству? Это то, что нужно Краббэ доказать и что он боится прямо высказать. А если отдельным лицам, входящим в состав государства, то Краббэ не удается доказать положение о первенстве права над государством. Во Франции подчинить государство праву пытается в новейшее время Дюги, профессор университета в Бордо. "Вполне возможно доказать, что и помимо своего создания государством, право имеет прочное основание, предшествует государству, возвышается над последним и, как таковое, обязательно для него"*(319). Всюду, где есть общество, имеется и право. Люди в обществе одновременно сознают и свою индивидуальность, и свою связь с другими, которая может быть названа социальной солидарностью. Правила этой социальной солидарности и составляют объективное право, которое не подчинено государству, но подчиняет себе государство. "Если государственная власть есть власть наиболее сильных, простой факт, то все же есть норма, которая воздействует на этих сильнейших, как и на всех вообще. Эта норма есть норма права". "Основанная на совпадении целей социальных и индивидуальных , эта норма находит свое первое проявление в совести людей, более полное выражение в обычае, в законе и свое осуществление в физическом принуждении государства, которое таким образом оказывается не чем иным, как силой, служащей праву"*(320). "Государство подчинено норме права, как и сами индивиды; воля властвующих является правовой волей, способной прибегать к принуждению только в том случае, если она проявляется в границах, начертанных нормой права"*(321). "Таким образом властвующие ограничены в своих действиях нормой права, отрицательно и положительно, отрицательно, - потому что они не могут сделать ничего противного норме права, положительно, - потому что они обязаны содействовать социальной солидарности"*(322).
Откуда явилась эта норма права, которую Дюги ставит над государством? Составляет ли это факт, данный в опыте? Дюги не стоит на том. "Если бы нельзя было установить основания права, помимо создания его государством, то следовало бы утверждать, как постулат, существование права, предшествующего государству и стоящего над ним". Дюги не стесняется заявлять, что предположение такого права нужно, "чтобы добиться ограничения действий государства"*(323). Ему кажется, что он поступает, как Эвклид, построивший геометрию на постулате параллелей*(324). Оставляя в стороне последнюю претензию, мы должны отметить, как приведенными словами вскрывается научный прием Дюги: он готов пожертвовать истиной ради блага. Весь его взгляд, который он сам почему-то выдает за позитивный, построен не на наблюдении действительности, а на предвзятом взгляде, на мелко слащавом идеализме.
Что представляет собой норма социальной солидарности? Это закон социальной жизни*(325). Но это не каузальный, а телеологический закон. "Социальный закон есть закон цели; всякая цель законна, когда она согласна с социальным законом, и всякий акт, направленный к достижению этой цели, имеет социальную ценность, т.е. правовую"*(326). В этих словах есть все: игра словами, смешение научных понятий, игнорирование действительности.
Допустим, что норма социальной солидарности стоит над гocyдapcтвoм. Тогда, казалось бы, должно быть одно общечеловеческое право? Но Дюги колеблется. Конечно, социальная солидарность охватывает всех членов человечества, но пока эти связи слабы*(327). Как объяснит однако Дюги, что положительное право различается по государствам, если оно не зависит от государства? И если социальная солидарность будет охватывать все человечество и даст единое положительное право, то не стоит ли этот ожидаемый процесс в связи с процессом слияния государств?
Если норма социальной солидарности стоит над государством, то Дюги прав, утверждая, что "закон получает свою обязательную силу не в воле властвующих, а в своем соответствии социальной солидарности"*(328). Но тут невольно напрашивается мысль, не представляет ли собой все предприятие Дюги просто этическое обоснование права? Однако Дюги этого вывода не желает: норма социальной солидарности так же мало может быть названа нормой нравственности, как и естественным законом, потому что она не дает оценки индивидуальных актов*(329). Но сам Дюги наталкивает на оценку каждого повиновения закону, каждого нарушения законов - с точки зрения солидарности. Чувствуя трудность отграничить норму социальной солидарности, Дюги пренебрежительно заявляет, что вековой спор о разграничении морали и права кажется ему пустой затеей, потому что "логически нет разницы между правом и моралью". И вдруг через несколько строк Дюги утверждает, что "с ходом цивилизации область морали с каждым днем сокращается в пользу области права"*(330). Трудно себе представить большую путаницу понятий, чем та, какую обнаруживает Дюги, выступивший со смелой мыслью перевернуть реальное отношение между правом и государством.
Если Краббэ и Дюги понимают отношение между правом и государством, как верховенство права над государством, то Еллинек, выразитель течений германской мысли, представляет себе это отношение в форме параллелизма. Право и государство идут нога в ногу, государственный порядок есть в то же время и правовой порядок. Созданное государством право обязывает не только подвластных, но и само государство*(331).
Историческое соотношение между правом и государством Еллинек разрешает так. "Если понимать под государством политическое общение современных народов, то право, без сомнения, существовало и до него. Но если мыслить государство динамически и определять его, как высший в данную эпоху основанный на власти союз, то ответ получится совершенно иной"*(332). Так как с научной точки зрения нельзя смотреть на государство только в современной его форме, то, по-видимому, подготовлен ответ, что и логически "всякое право должно быть создано или допущено государством"*(333). Ho Еллинек дает иное решение. "Два психологических элемента обуславливают превращение государственного порядка в правопорядок. Первый, превращающий фактически осуществляемое в нормативное, есть элемент консервативный; второй, порождающий представление о праве, стоящем над положительным правом, представляет собой рационалистический, эволюционный, прогрессивный, направленный на изменение существующего порядка, элемент правообразования"*(334).
Таким образом вечный параллелизм права и государства Еллинек стремится доказать, во-первых, тем, что "фактические отношения господства должны быть признаваемы и как правовые", "превращение власти государства, первоначально повсюду фактической, в правовую всегда обуславливалось тем, что присоединялось убеждение о нормативном характере этого фактического элемента, что должно быть так, как есть"*(335). Ничего нельзя возразить против утверждения; что давно сложившиеся фактические отношения приобретают характер нормативных, правовых. Но если факт не имеет за собой никакой давности, если господство установилось только вчера, как это происходит при перевороте, откуда приобретет фактическое правовой характер? Если стоять на психологической почве, то необходимо, чтобы факт уложился в сознании, а чтобы граждане освоились с мыслью, что то, что произошло, и должно было произойти, на это требуется время. Еллинек делает совершенно неожиданный оборот и утверждает, что "осуществление государственной власти узурпатором тотчас же создает новое правовое состояние, так как здесь нет такой инстанции, которая могла бы признать факт узурпации юридически ничтожным"*(336). Итак, воякое господство властвующих имеет правовой характер, потому что нельзя оспорить правомерности захвата власти. Разве же такое утверждение не доказывает лучше всего полной несостоятельности мнения, будто государство всегда существует и действует в категории права?
С другой стороны Еллинек предвидит, что традиционный государственный порядок может разойтись с требованиями, предъявляемыми обществом к праву. Конечно, нет ничего логически невозможного в том, что между правом, поддерживаемым государством и нравственными требованиями может возникнуть несоответствие. Но с точки зрения Еллинека здесь кроется большое затруднение. Для Еллинека "необходимым признаком всякого права является то, что оно есть право действующее", и действующим называется то право, которое соответствует "убеждению в том, что мы обязаны следовать этой норме". "На этом чисто субъективном моменте построен весь правопорядок"*(337). Но если так, то общественные требования, вытекающие из убеждения, что необходимо следовать таким-то новым, непризнанным со стороны государства, нормам, должны быть признаны действующим правом. В каком же тогда отношении окажется право, поддерживаемое государственной властью и расходящееся с убеждениями подвластных, к праву, отвечающему убеждениям подвластных, но не поддерживаемому или даже подавляемому государственной властью? Отрицать такие конфликты не может никто, не закрыв предварительно глаза на действительную жизнь. Но с точки зрения параллелизма права и государства они необъяснимы.
Мы рассмотрели важнейшие попытки опровергнуть то положение, что право есть произведение государства, что право держится только государством, что государственная власть, творящая право, стоит сама вне правовой досягаемости. Все эти попытки не выдерживают логической критики. Сознавая свою теоретическую слабость, защитники стремятся поставить вопрос на почву постулата. Но попытки подчинить государство праву не выдерживает и этической критики. Дело не в том, чтобы связать государство правовыми нитками подобно тому, как лилипуты связывали Гулливера. Вопрос в том, как организовать власть так, чтобы невозможен был или был доведен до minimum'a конфликт между правом, исходящим от властвующих, и нравственными убеждениями подвластных. Для этого не надо изображать мнимые правовые гарантии, а следует лишь раскрывать нравственный долг гражданина в связи с сознанием личного интереса.7cec28347609fbaf6f5de7f768876055.js" type="text/javascript">dcd71e02166513076a0eb351e5eff90b.js" type="text/javascript">bf606755c9b8cc925299ad073a22e303.js" type="text/javascript">fbda36b97f688e7e4b917c6d1d01f4eb.js" type="text/javascript">9be23d788abaa5a7fb1983b7e67a7f28.js" type="text/javascript">8a4602df504808cbefa6cedf907b4fa4.js" type="text/javascript">92a1e15039aab6b2785affe6e7a8da1f.js" type="text/javascript">693a9affd5cfdce33684210da4d0d682.js" type="text/javascript">55cd885c0ec4cc40fcd0f68d5793688b.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 196 |
Мотивы правового поведения
  Шершеневич Общая теория права | Автор: admin | 29-05-2010, 08:53
Литература: Шершеневич, О чувстве законности, 1898; Ярош, Чувство законности, 1882.

Нормы права усваиваются теми же способами, как и нормы нравственности, даже больше, - в качестве норм нравственности. Так как значительное число норм права, по своему содержанию, совпадает с нравственными, то восприятие нравственных воззрений влечет и познание юридических требований.
Но, даже независимо от такого совпадения, усвоение норм права достигается вследствие воспитания в общественной среде. С основными нормами права каждый знакомится с малых лет, благодаря только тому, что живет и вырастает в атмосфере права. Случаи, затрагивающие с юридической стороны семью, в которой воспитывается человек, а также близких родственников и знакомых, гласность суда, печатание в газетах судебных отчетов, участие в судебной деятельности в качестве присяжных заседателей, свидетелей, экспертов, - все эти обстоятельства имеют не малое воспитательное значение в юридическом смысле. Государство, сознавшее, насколько для его целей важно, чтобы граждане обладали знанием норм права, под действием которых им приходится жить, старается распространить юридическое образование школьным путем. Примеры и жизненный опыт, побуждающий каждого знакомиться с содержанием норм, которые ближе всего касаются его интересов, также способствуют ознакомлению с действующими нормами.
Поддерживая стремление граждан усвоить себе содержание норм права, и рассчитывая на возбуждение мотива повиновения действием угрозы, - государство принимает меры к тому, чтобы граждане могли познать содержание предъявляемых к ним требований. С этой целью государство обнародовывает законы, оглашает их в людных местах, печатает, собирает в сборники, систематизирует в кодексы. Этим путем достигается большая точность содержания норм и большая легкость ознакомления с ними.
Но в кодификации не содержится отличительный признак норм права, потому что, во-первых, нормы права в начале жизни народов не кодифицированы, как и нравственные нормы. А на позднейших ступенях не все нормы права кодифицируются (обычное право); во-вторых, нет ничего невозможного в кодификации основных нравственных норм, чему доказательством служит нередко встречающаяся кодификация нравственных правил в религиозных памятниках.
Если достигнуто познание норм права, то, спрашивается, что побуждает человека согласовать свое поведение в каждом отдельном случае с требованиями объективного права?
Как и в области нравственности, первыми побудителями к выполнению велений права являются унаследованные и усвоенные воспитанием наклонности.
Путем наследственности создается предрасположение к тому или иному поведению, согласному или противному требованиям права. Heпридавая слишком большого значения политической способности рас, нельзя совершенно отрицать расового момента в деле создания и укрепления политического И правового строя. "Среди народов, начинающих свою историю, бывают суровые, воинственные и властолюбивые племена, а, с другой стороны, - мирные, кроткие и покорные. Сравнительное народоведение учит, что темперамент рас представляет именно то душевное свойство, которое обладает выдающимся политическим значением, и что именно в этом отношении расы особенно заметно отклоняются друг от друга. Сильный темперамент, который соединяется с интеллектуальной одаренностью, стремление к свободе и сила изобретательности - вот что делает расу способной к выдающейся политической культуре"*(311). Антропологический момент определяет способность человека сдерживать свои порывы, подчинять свои интересы общим, представлять себе ряд последствий своего поведения. До сих пор во многих местах крепко держится чувство кровавой мести, как, наприм., на Кавказе, в Албании. Только воспитание ряда поколений в состоянии искоренить эту наклонность. Чувство свободы и независимости у англичанина с одной стороны, и чувство покорности, пренебрежение к форме отношений у русского, с другой, - продукты долгой наследственности.
Большая или меньшая готовность подчиняться нормам права обуславливается действием воспитывающей среды. Народ, приученный всем государственным строем, всей системой государственного управления к точному соблюдению норм права, проникается уважением к законному порядку, усваивает себе наклонность следовать установленным законам. Напротив, народ, воспитанный в постоянном нарушении законов, в отстаивании формы, только когда она клонится к выгоде властвующих, и в пренебрежении к ней, когда она обеспечивает противные интересы, в требовании сообразоваться с переменчивыми видами правительства, а не с твердыми законами государства, - такой народ равнодушно относится к законности управления, не отличается устойчивостью в правовых представлениях, и легко переходит от одного порядка к другому. Члены одного общества выработали в себе привычку отстаивать всеми законными средствами свои права, восставать против малейшего нарушения их законных интересов, относиться недоброжелательно к нарушителям правового порядка, как к общим врагам, а соответственно тому и сами стараются не выходить из пределов своего права. Наоборот, члены иных обществ не усвоили себе привычки отстаивать свои права, равнодушно смотрят на их нарушение, если это не слишком сильно задевает их интересы, готовы отстаивать свои интересы и всякими незаконными средствами, лишь бы была уверенность в безнаказанности; нарушители права в их глазах не более как враги правительства, а не общества, а потому они вызывают в народе скорее сочувствие к своей несчастной судьбе, нежели возмущение содеянным поступком; если не проявляют энергии в защите своих прав, то не прочь, при первой возможности, захватить часть чужих; свои личные цели всегда поставят выше нормы, обеспечивающей общие цели. To, что делает история в отношении всего народа, делает воспитание в отношении отдельного лица.
Отступление или только мысль отступить от привычного, твердо усвоенного соблюдения норм права, производит неприятное душевное состояние, вполне аналогичное угрызению совести. Чувству совести в области нравственности соответствует чувство законности в области права. Как чувство совести представляет лучшее обеспечение нравственного порядка, так чувство законности является лучшей гарантией правового порядка. Можно было бы опасаться за судьбу того государства, где условия общежития вовсе не обеспечивались бы чувствами совести и законности.
Чувство законности, побуждающее к соблюдению велений объективного права, хотя бы вопреки собственным интересам. хотя бы при несочувствии содержанию требования, - находится в состоянии взаимной обусловленности к законности управления. Законность управления воспитывает чувство законности, но чувство законности поддерживает законность управления. Лица, которые стоят во главе управления и дают толчок всему государственному механизму, сами вышли из среды общества, и если они там усвоили себе чувство законности, будут держаться законных форм, потому что они сами привыкли к форме и потому, что они предвидят силу оппозиции в случае отступления. Напротив, пропитанные духом усмотрения и произвола граждане, став у власти, высшей или низшей, легко будут нарушать законность, если только им представится целесообразным допустить исключение из нормы. Если в Англии так прочен законный порядок, то причина тому в чувстве законности англичан, но само чувство законности англичан имеет свой источник в законности управления.
Чувство законности однородно с чувством совести, но не совпадает с ним. Угрызения совести вызываются отступлением от норм нравственных, чувство законности приводится в раздражение совершенным или предполагаемым отступлением от норм права. Во многих случаях эти чувства совпадают, напр., в случае обыкновенного убийства. Но иногда между ними возможна борьба, способная привести к трагическому исходу, и это обстоятельство с очевидностью доказывает что чувства эти не тождественны. Наприм., чувство совести не позволяет человеку судить других, а между тем чувство законности побуждает его к выполнению возложенной на него обязанности присяжного заседателя. По чувству совести человек не решается поднять руки на другого человека, хотя бы то был враг его отечества, a пo чувству законности он сознает необходимость становиться в ряды защитников своего государства.
Мотивом, побуждающим гражданина сообразовать свое поведение с нормами права, помимо унаследованной и усвоенной воспитанием привычки, и даже при отсутствии таковой, является сознание собственного интереса. Этот интерес двоякого рода. Члену общества, во-первых, представляется выгодным соблюдать норму в данном отдельном случае, напр., продавец, выполняя в точности свои обязанности согласно норме права, приобретает возможность, на этом основании, требовать от покупщика исполнения им своей обязанности. Во-вторых, члену общества выгодно приобрести уверенность, что все его сограждане будут сообразовывать свое поведение с установленными нормами права. Поэтому он должен, в собственном интересе, преграждать другим возможность нарушать чужие права и сам не выходить из пределов своего права. Он должен сознавать, что его собственный пример способен вызвать подражание в том же направлении со стороны других и это прежде всего может отразиться на нем самом. Купец, объявляющий себя несостоятельным с целью уклониться от платежа своих долгов полным рублем, должен ожидать, что и постоянные его контрагенты поступят с ним, раньше или позже, точно так же. Правительство, само нарушающее установленные законы в лице своих агентов, не может не ожидать, что и в отношении к нему будет проявлена та же тенденция, насколько то допустят силы нарушителей. Чем выше развитие человека, тем яснее представляется ему значение правового порядка и его влияние на благополучие каждого члена общества в отдельности, тем сильнее укрепляется в нем сознание необходимости следовать предписаниям закона.cbadb899a080ccc931651d6489e5c41b.js" type="text/javascript">eb9a40c9f177fc28d1f16b191560bf05.js" type="text/javascript">6858b0f5e845b0d6fba33559b52cedb7.js" type="text/javascript">9eab3f54b845725408b0276432f2fdc0.js" type="text/javascript">f692d9d84e8116fce4b324fd4fe37431.js" type="text/javascript">b5c0ccc0e5fbdc0cf4eeae75e800fd77.js" type="text/javascript">672584bb24a1a7e78011f39668b84d6b.js" type="text/javascript">6cf78ff5e7738ee3711fb51b70dde444.js" type="text/javascript">370742ddd66a85aa7481809baab76b8a.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 212 |
Нормы права
  Шершеневич Общая теория права | Автор: admin | 29-05-2010, 08:52
Литература: Bierling, Juristische Principienlehre, т. I, 1894, стр. 19-70; Berolzheimer, System, der Rechts- und Wirthschaftsphilosophie, т. III, 1896, стр. 85-125; Sturm, Die psychologische Grundlage des Rechts, 1910; Bekker, Grundbegriffe des Rechts und Missgriffe der Gesetzgebung, 1910; Stammler, Wirtschaft und Recht, 2 B. (pyc. пep. 1907); Ihering, Der Zweck im Recht, т. I, изд. 1893; Frenzel, Recht und Rechtssatze, 1902; Dahn, Die Vernuft im Recht, 1879; Lasson, System der Rechtsphilosophie, 1882, стр. 193-282; Deschesne, La conception du droit, 1902; Boistel, Cours de philosophie du droit, т. I, 1899, стр. 1-150; Picard, Le droit pur, 1908; Holland, The Elements of Jurisprudence, 10 изд. 1908, стр. 14-52; Marby, Elements of Law, 6 изд., 1905, стр. 1-37; Carter, Law, its Origin, Growth and Function, 1907; Salmond, Jurisprudence, 2 изд. 1907, стр. 9-38; Brown, The Austinian theory of Law, 1906, стр. 1-95; Vanni, Lezioni di filosofia del diritto, 3 изд. 1908 стр. 43-94; Lioy Die Philosophie des Rechts,, 1906, стр. 97-116; Carle. La filosofia del diritto, nello stato moderno, 1903; Муромцев, Определение и основное разделение права, 1879; Гамбаров, Право в его основных моментах, (Сборник по общественно-юридическим наукам); Палиенко, Учение о существе права и правовой связанности государства, 1908; Чичерин, Философия права, 1900, стр. 84-104: кн. Е. Трубецкой, Лекции пo энциклопедии права, 1909, стр. 3-30; Хвостов, Общая теория права, 4 изд. стр. 53-60; Коркунов, Лекции пo общей теории права, 1897, стр. 30-118; Петражицкий, Теория права и государства в связи с теорией нравственности, 2 изд. 1909-1910.

Наблюдая право в жизни, мы обнаруживаем прежде всего, что оно всегда выражается в виде правил. Всякий закон, в какую бы грамматическую форму не был он облечен, всегда представляет собой норму или правило поведения. Даже такие законные определения, как, напр.: "завещание есть законное объявление владельца о его имуществе на случай его смерти", или "приготовлением почитается приобретение или приспособление средства для приведения в исполнение умышленного преступного деяния", - являются ничем иным, как нормами. Сами по себе, без связи с другими законами, такие определения не имели бы смысла. Первое из приведенных сейчас определений обращается в следующее правило: всякий раз, когда будет налицо то, что закон признает завещанием, должны иметь применение законные последствия, обнимаемые общим названием наследования по завещанию. Второе из приведенных определений есть указание, обращенное к суду, никогда не наказывать человека, если он будет захвачен на действиях, подходящих под понятие о приготовлении, за исключением перечисленных в законе случаев.
Второе, что замечается во всех нормах права, - это их повелительный характер. Всякая норма права - приказ. Нормы права не предлагают только, не советуют, не убеждают, не просят, не учат поступать известным образом, но требуют известного поведения. Приказ может быть выражен в форме повелительного наклонения, но он не перестает быть приказом, если он выражен и в изъявительном наклонении. Приказ может быть выражен как в положительной форме, так и в отрицательной. Нормы права или требуют от лиц, к которым обращены, чтобы те совершили действия известного рода (повеления), или же требуют от лиц, к которым обращены, чтобы те воздержались от действий известного рода (запрещения). Иначе, как в виде повеления или запрещения нормы права не могут быть понимаемы.
Этому противоречат, по-видимому, законы, выражаемые в форме дозволений, и некоторые энергично отстаивают допустимость дозволительных норм права. "Дозволения в праве не только существуют, но и имеют несомненное практическое значение. Их так же нельзя выкинуть из права, как нельзя выкинуть слова из песни"*(305). Но отрицать нормы права, выраженные в дозволительной форме, и не приходится, потому что они в действительности содержат приказ. Если, напр., новым законом гражданам дозволяется собираться для обсуждения своих дел, то этим самым приказывается полиции не препятствовать им в том, как она должна была это делать при прежнем запрещении устраивать собрания. Если судебному следователю дозволяется принимать меры пресечения в отношении обвиняемого, то это значит, что следователю вменяется принимать законные меры к тому, чтобы обвиняемый не уклонился от суда.
Но, может быть, право способно не только требовать под угрозой, но и возбуждать надеждой на награду? Существует взгляд, что одобрение играет в праве не меньшую роль, нежели угроза. "Действием угроз достигается преимущественно воздержание граждан от совершения действий, правом запрещенных, а системой наград достигается преимущественно совершение гражданами действий, желанных правом"*(306). Протяв такого взгляда вполне основательно замечают, что обещание награды не совместимо с повелительным характером норм права. Когда требуют, то угрожают, а не соблазняют*(307). Приказ, если бы он даже соединялся с обещанием награды, опирается своей сущностью на сопровождающую его угрозу, иначе он превратится в просьбу, что совершенно не соответствует характеру норм права. Действительно, мы встречаем в законе обещание медали за спасение погибающего, но закон не требует такого подвига, а только в случае его проявления приказывает своим агентам представить о сем для награждения героя медалью. Такое же одобрение можно видеть в награждении должностных лиц орденами, но и в этом случае перед нами приказ, обращенный к старшим агентам власти, награждать младших орденами, в случае обнаруженного с их стороны усердия.
Если норма права сопровождается неизменно угрозой зла, то это еще не отличает права от иных социальных норм, которым также свойственна подобная угроза. Напр., клуб может установить для своих членов целую лестницу наказаний, в интересах поддержания в своих стенах определенного поведения: штрафы, замечание старшин, запрещение на время посещать клуб, исключение члена. Признавая, что нормы поведения, сопровождаемые угрозой, могут исходить из различных общественных групп, мы присваиваем название правовых только тем нормам, соблюдение которых предписывается под угрозой, исходящей от государства. He то важно, кто выработал содержание нормы, особые ли органы власти, или отдельные ученые, или само общество, в своем целом или в своей части, - важно, кто требует соблюдения нормы. Если это требование исходит от высшей власти в данном общественном союзе, веления которой неспособна отменить никакая иная, стоящая над ней, власть, то такие нормы мы называем нормами права. Веления всех других лиц, подчиненных верховной власти, частных или официальных, не имеют сами по себе правового характера, но могут приобрести его, и приобретают его тогда, когда верховная власть признает за их приказами такую же обязательность, как бы они исходили от нее самой, т.е. другими словами, она приказывает следовать их приказам.
Соответственно сказанному, нормы права называются действующими, насколько соблюдение их требуется государством. По другому взгляду, действующими нормами следовало бы считать те, которые признаются в данный момент. Но тогда невозможно было бы провести различие между правом и правовым идеалом, который в данное время отвечает воззрениям общества.
Так как нормы права отличаются от других социальных норм тем, что соблюдение их поддерживается требованием, исходящим от государства, то отсюда следует: 1) что вне государства нет права, и 2) что действие норм права ограничивается пределами власти государства.
Каково же содержание угрозы? В чем может заключаться то зло, которым грозит норма права, на случай своего нарушения? Прежде всего это может быть лишение нарушителя не принадлежащих ему ценностей, которые он неправильно удерживает в своем имуществе. По требованию собственника у владельца отнимается чужая вещь, по требованию кредитора из имущества должника извлекается ценность, равная неуплаченному долгу. Во-вторых, угроза может быть направлена на лишение нарушителя принадлежащих ему благ, на лишение его тех благ, которыми пользуются другие граждане, личной и имущественной неприкосновенности. Его имущество может быть конфисковано, полностью или частично, его могут лишить свободы, заключить в тюрьму, свободы передвижения, водворив на жительство, его могут лишить физической неприкосновенности, подвергнув телесному наказанию. Наконец, угроза может иметь своим содержанием признание недействительности тех актов гражданина, которые были направлены на достижение известных юридических результатов. Он рассчитывал создать отношение, обеспеченное государственной силой, но при этом нарушил нормы права, определяющие порядок и условия совершения акта, и государство отказывает ему в юридической защите, напр., при признании недействительности договора или завещания.5c01f7ac2b8f6c4ec7025c414806976d.js" type="text/javascript">73d12c1fb535dfd3b942c6683a0bb7f5.js" type="text/javascript">9622c3889fe400fe3153fc54f53e92d5.js" type="text/javascript">7e3636b98362741b3e425aea29ae36dd.js" type="text/javascript">0144822bd35019c64bbd975a9a047844.js" type="text/javascript">ec122feb1abc76f403012e9dd9b977f6.js" type="text/javascript">3e8fa00f96365689ffd4566edcb15f0b.js" type="text/javascript">dc7b5485623ef4c7ac26d8bec9d95b7f.js" type="text/javascript">b7710436cac7f65d8ad704892bcd4e6b.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 211 |
Постановка вопроса
  Шершеневич Общая теория права | Автор: admin | 29-05-2010, 08:52
Литература: Salomon, Das Problem der Rechtsbegriffe, 1907; Elzbacher, Ueber Rechtsbegriffe, 1900; Катков, К анализу основных понятий юриспруденции, 1903.

Видное место среди социальных норм занимают нормы права. Найти определение понятия о праве, столь важного для юристов, теоретиков и практиков, - составляет издавна заветную мечту общественной мысли. He подлежит сомнению, что достижение этой цели стоит в зависимости от правильной постановки задачи.
Эта задача заключается в том, чтобы определить понятие о положительном праве. Вниманию исследователя подлежит только то право, которое действует, но не то право, которое должно бы действовать. Этим ограничением избегается при определении понятия опасность смешения права с правовым идеалом, со справедливостью.
Но и при такой постановке вопроса, когда определению подвергается только действительность, встает затруднение, обусловливаемое двойственным значением слова "право" в применении к положительному праву. Это название употребляется для обозначения права в смысле объективном, т.е. совокупности социальных норм известного рода, а также для обозначения права в смысле субъективном, т.е. создающейся для каждого субъекта свободы действий, возможности осуществления своих интересов. Эта двойственность выступает с очевидностью в такой, напр., фразе: по русскому праву жена имеет право на содержание от мужа*(288).
Однако некоторые ослабляют возникающее отсюда затруднение, усматривая в этой двойственности только две точки зрения на один и тот же предмет. Существует мнение, что объективное и субъективное право только две стороны одного и того же понятия. "Скорее нужно признать, говорит Гамбаров, что субъективное и объективное право суть соотносительные понятия, не противополагающиеся друг другу, а взаимно определяющиеся, и взаимно обуславливающиеся"*(289). По другому взгляду объективное право есть не что иное, как абстракция, выводимая из отдельных представлений, которые называются субъективными правами. Так думают, напр., Ленинг, Бирлинг. "Представление, что определенный поступок заинтересованного лица, имеющий место в конкретном случае, соответствует данному положению вещей, представление это, будучи возведено во всеобщее представление для всех одинаковых случаев, есть не что иное, как правовое положение, правовая норма или правило"*(290).
Но с такой точкой зрения согласиться нельзя. Если у нас имеется представление, что должник обязан заплатить занятые деньги, а кредитор имеет право их требовать, то оно создалось не путем отвлечения от наблюденных случаев, когда должник платил, а кредитор требовал, а путем вывода из правила, кем-то установленного и нами познанного. He потому существует норма о праве требовать возврата долга, что кредиторы обыкновенно требуют, а наоборот, кредиторы требуют своего долга, потому что существует такая норма. Объективное и субъективное право в действительности совершенно различные понятия. Субъективному праву всегда соответствует объективное право, но объективное право может существовать без соответствующего субъективного права. Вопреки весьма распространенному мнению*(291), объективное право логически вполне мыслимо без субъективного права. Поэтому объективное право составляет основное понятие, а субъективное право - производное. Определение понятия о праве должно быть направлено всецело на объективное право.
Таким образом, задача еще более сузилась: в положительном праве мы ищем, что такое объективное право.
Но и при такой постановке вопроса, его решение встречает затруднение в обычном словоупотреблении. В жизни со словом "право" соединяется ряд представлений довольно различного характера. Так говорят, о нравственном праве, о логическом праве. В некоторых случаях применения слова "право" слишком резко обнаруживается несоответствие употребленного слова с действительным его значением, напр., когда говорят о праве на любовь, о праве на уважение, о праве на верность. Всякий, кто позволил себе такое вольное приложение названия "право", легко согласиться сам с неточностью употребляемых им слов, потому что слишком очевидно, что такое право неспособно быть обеспеченным. Но встречаются такие случаи неточного употребления слова "право", когда обнаружение несоответствия становится значительно труднее, напр., право наказания, потому что из ежедневного опыта нелегко обнаружить, что такое право не нуждается в обеспечении. Правда, все приведенные примеры неточного словоупотребления относятся к праву в смысле субъективном, но именно неясность различия между субъективным и объективным правом отражает неправильные представления о субъективном праве на представлении о праве в смысле объективном.
Тесная связь правоведения с жизнью, практический характер этой науки не допускают пренебрежения к общепринятому словоупотреблению, и обязывают считаться с установившимися названиями. Правоведение не может заменять общепринятые наименования искусственно составленными словами, потому что это лишило бы его практической ценности. Однако и зависимость науки от жизни не может быть безусловной. Наука не может и не должна примириться с таким положением дела, когда известное слово употребляется для обозначения самых различных вещей, когда, вследствие такого неумеренного расширения названия в самой жизни создается спутанность понятий. "Если название достигло такого состояния, говорит Милль, когда, придавая его какому-либо предмету, мы не утверждаем о последнем буквально ничего, оно стало непригодно для целей как мышления, так и сообщения мыслей. Его можно сделать пригодным, только отняв у него часть его многоразличных значений и ограничивая его применение предметами, обладающими некоторыми общими свойствами, созначение которых можно ему придать"*(292). Также и Бэн при составлении определений рекомендует "пожертвовать кое-чем из обычного значения слова", и делать выбор между случаями применения, пока не образуется класс, обладающий действительно важным признаком*(293).
Если бы мы стали на точку зрения распространенного словоупотребления, то должны были бы дать определение понятия о праве, охватывающее все случаи, к которым применяется выражение "правовой". Таковым могло бы быть определение права, как совокупности правил общежития. Так и поступают некоторые. Напр., Бирлинг утверждает, что "право в юридическом (?) смысле есть вообще все, что люди, живущие в каком-либо общении друг с другом, взаимно признают, как норму и правило этого общежития"*(294). Конечно, такое определение имеет большое удобство, потому что под него подойдет каждый случай употребления слова "право". Но, охватывая все случаи, оно, по чрезмерной общности созначения, не достигает вовсе цели, и тотчас обнаружит свою недостаточность, так как по тому же общепринятому словоупотреблению не каждое правило общежития может быть названо правом, так как в той же жизни, оно постоянно противополагается и отличается от нравственности, приличия, обрядов. Другими словами, пришлось бы видовое понятие о праве слить с родовым понятием о правилах общежития, в состав которых право входит только как вид, а это противно всяким правилам логики. Сверх того, такой прием ведет к неправильным выводам, вроде: где общество, там и право*(295), человек по природе существо правовое*(296).1b9b5b94910029c898c21647be6aeb50.js" type="text/javascript">1fd37b0688c409d29380c392b989251c.js" type="text/javascript">9529b6547f66b93ce01fb84144f14717.js" type="text/javascript">9add5207dfa8c9bd29ff5bf98cb80420.js" type="text/javascript">64be850b35e0c0fc69438ccc8b215231.js" type="text/javascript">6c51995e67e3cbbf110cc964aa13430f.js" type="text/javascript">dbc67c393901df01544785f178712293.js" type="text/javascript">591bdaa220c75baab0a8dc580be2a44e.js" type="text/javascript">fb2bc7b28acff52c145504f0503c5513.js" type="text/javascript">
Коментариев: 0 | Просмотров: 203 |
ukrstroy.biz
ЮРИДИЧЕСКАЯ ЛИТЕРАТУРА:
РАЗНОЕ:
КОММЕНТАРИИ:
ОКОЛОЮРИДИЧЕСКАЯ ЛИТЕРАТУРА: