Литературa: Roguin, La regie de droit, 1889; Neuner, Wesen und Artеn der Privatrechtsverhaltnisse, 1866; Bierling, Juristische Principienlehre, т. I, 1894, cтp. 183-200; Cicala, Rapporto giuridico, 1909; Vanni, Lezioni di filosofia del diritto, 1908, стр. 120-149; Гримм, Курс римского права, т. I, 1904, стр. 92-147.
На почве осуществления своих жизненных интересов люди вступают в многочисленные и разнообразные отношения. Каждое отношение представляет собой сложное явление, открывающее различные стороны. Отношение между фабрикантом и его рабочим имеет свою экономическую сторону, насколько высота рабочей платы определяетея законом спроса и предложения; нравственную сторону, насколько фабрикант проявляет человеколюбивое внимание к служащим, а рабочий добросовестно выполняет возложенную на него работу; юридическую сторону, насколько каждый из них имеет право, при содействии суда, требовать от другого точного исполнения условленных действий.
Юридическое отношение есть та сторона бытового, жизненного отношения между людьми, которая определена нормами объективного права.
Отсюда обнаруживается прежде всего, что не все отношения, в которых состоит человек, могут иметь юридическую сторону.
Отношения человека к Богу, к внешнему миру и к самому себе не могут быть юридическими. Право есть явление социальное и потому юридическим можно называть только отношение человека к человеку. Следовательно приходится признать неправильным мнение тех, которые готовы признавать юридическими отношениями отношение человека к вещи, как, напр., в праве собственности*(75), отношение человека к объективному праву*(76), отношение человека к субъективному праву как, напр., при закладе прав требования*(77), отношение вещи к вещи, как, напр., главной вещи к принадлежностной*(78).
Необходимо пойти дальше, и сказать, что не все социальные отношения могут быть юридическими. Отношение способно принять юридический характер, когда речь идет об актах поведения, и отношение не поддается праву, когда дело касается мыслей и чувств, а не отражающих их действий. Так, напр., закон может постановить, что гражданин должен повиноваться власти не только за страх, но и за совесть, или что муж должен любить свою жену, как собственное свое тело, или что дети должны относиться с почтением к памяти своих почивших родителей*(79), - но из таких велений не создаются вовсе юридические отношения.
Если не все жизненные отношения могут быть юридическими, то вместе с тем и не все жизненное отношение, нормируемое правом, следует считать юридическим. Совершенно неправильно признают юридическим все бытовое отношение, определяемое нормами права*(80), и, соответственно тому, различают материальный и формальный элементы юридического отношения*(81).
Материальный элемент потому не может считаться составной частью юридического отношения, что он лишен юридического характера. Юридическое отношение есть только одна сторона жизненного отношения, создаваемая нормами права и постигаемая путем отвлечения от цельного бытового явления.
Юридическое отношение находится в тесной зависимости от норм права. Бытовое явление, не нормируемое правом, как бы ни было оно важно, лишено юридической стороны, напр. дружба. Одно и то же, с бытовой стороны, отношение между мужчиной и женщиной, будет или не будет юридическим отношением, смотря по тому, определяется ли оно правом, или нет. Сожительство мужчины и женщины, имеющее в основе венчание, создает юридическое отношение, и такое же сожительство, обладающее экономическим, нравственным, может быть, даже религиозным, элементом, создавшееся вне формы, установленной объективным правом, не порождает юридического отношения.
Юридическая сторона в бытовом отношении возникает, как только в него вмешивается объективное право, и юридическая сторона исчезает, как только объективное право перестает определять бытовое отношение присущим ему средствами.
Нормы права устанавливают юридическое отношение тем, что принуждают одно лицо к известному поведению, с которым связан какой-либо интерес для другого или для других. Отсюда обнаруживается строение всякого юридического отношения. Юридическое отношение предполагает прежде всего субъектов отношения: того или тех, которым предписывается известное поведение, и того, или тех, которые получают известную выгоду от соблюдения предписанного поведения. Далее, юридическое отношение предполагает некоторый интерес, из-за которого один человек принуждается к известному поведению, выгодному для другого, - это составляет объект отношения. Наконец, отношение между субъектами из-за какого-либо объекта принимает юридический характер потому, что нормы права обязывают одного или одних к определенному поведению, - это правовая обязанность. Таким образом, в каждом юридическом отношении должно быть три элемента: субъекты, объект и обязанность. Но в юридическом отношении может быть еще четвертый элемент - это право в субъективном смысле, называемое так в отличие от объективного права или норм права, потому, что оно присваивается субъекту отношения, связывается с субъектом.ed9a8d2811642b82be9ce2ba6073929c.js" type="text/javascript">f37eef11b94524e3735ab331465ceaf2.js" type="text/javascript">78b4aa6bbc7788fb42facf1878bd7a04.js" type="text/javascript">7c983b3d25bce22c0c87a60a524bb980.js" type="text/javascript">cb8458cac948eb547f18e2ed96a4dedc.js" type="text/javascript">49798b1cbca661a146cc95f7ac87b196.js" type="text/javascript">646e3d3702f77ccf464d6a4ab4c50266.js" type="text/javascript">1a0fa9314c24eee0c5a62e4c4eb35bb3.js" type="text/javascript">a664e30a74b9a987e6e24050048f9739.js" type="text/javascript">

Литературa: Letourneau, l'evolution politique dans les diverses races humaines, 1890; Спенсер, Развитие политических учреждений, рус. пер. 1882; Гамбаров, Курс гражданского права, т. I, 1911, стр. 54-78.
Характерное для нашего времени различие между публичным и частным правом есть историческая, но не логическая категория. Существующее в современном правопорядке противопоставление частного и публичного права не вытекает из существа права, а представляет лишь историческое явление. Разделение права, единого по своей природе, предполагает наличность психических, экономических, политических и этических условий, которые создают противоположение сферы частных интересов сфере общественных интересов.
Обращаясь к тем ступеням, по которым шло развитие современного гражданско-правового строя, мы действительно вначале не находим раздвоения. Правовой порядок представляет полное единство, при чем, однако, в нем обнаруживается господствующий оттенок, то публичный, то частный. При наличности одних условий, когда индивид захватывается общественной группой, когда индивидуализму нет простора, - все отношения носят публичный характер; при наличности иных условий, когда для индивида создается круг его интересов, отдельных от общества, когда индивид выбивается из-под групповых уз, - все отношения принимают частный характер. Если в настоящее время общество и личность стоят друг против друга, как две равные силы, налагая тем отпечаток на право, то мысленно мы в состоянии представить себе социалистический строй, где соотношение между правом публичным и частным может принять характер, далекий от того, с которым мы свыклись и который поэтому кажется нам естественным.
Если мы обратим внимание на психику первобытного человека и на склад первобытного общества, то ни в том, ни в другом мы не найдем необходимых условий для резкого различия интересов, которое способно было бы противопоставить личность обществу и повести к различию норм, определяющих поведение человека в обществе.
В противоположность современным французам, немцам, англичанам, отличающимся крайним разнообразием в характере, складе ума, нравственных понятиях, вкусе, образовании, на ранних ступенях иcтории человечества царит полное психическое однообразие и каждый индивид - точная копия другого. Это обстоятельство не дает места для развития индивидуальности. Отличительные черты характера первобытного человека - это импульсивность и непредусмотрительность. Первая черта мешает прочности общественных соединений, вторая устраняет потребность в собственности. Первобытный человек ценит блага только пo их способности удовлетворить его наличным желаниям.
Женщина для него только предмет удовлетворения его физиологических потребностей. Поэтому ему чужды семейные привязанности, а также притягательная сила своего жилища и имущества, т.е. всего того, что в глазах современного человека имеет наибольшую ценность и что составляет основу гражданского права. С другой стороны, и общественные условия мало благоприятствуют развитию индивидуализма и установлению различия между отношениями частного и публичного характера. Возьмем ту первоначальную общественную группу, которая, повидимому, предшествует другим формам соединения*(72). Сравнительно небольшая группа людей, с слабо развитой политической связью, живет на началах совместного удовлетворения основных потребностей. В группе господствует равенство. Все женщины, принадлежащие к данной группе, составляют достояние всех мужчин. Склад половых отношений не возбуждает чувства ревности и желаний исключительного обладания женщиной. Поэтому здесь нет супружеской власти, нет семейного жилища. Мужчины и женщны живут обыкновенно отдельно, в особых для каждого пола помещениях. Здесь нет отцовской власти, потому что ни один мужчина не в состоянии указать ребенка, который бы ему обязан был жизнью. Между отцом и детьми не может существовать никаких отношений, дети признаются принадлежащими всему племени, находятся под его попечением, a пo достижении возмужалости становятся совершенно самостоятельными. Не встречаем мы в таких соединениях и власти господина над рабами, потому что нет частного хозяйства, a оставляемые в живых пленные составляют достояние всей группы. Несложные и однообразные потребности всех, входящих в состав группы, дают почву только для простой кооперации. Главные средства добывания необходимых благ - совместная охота и военный грабеж.
Никакого разделения труда, никакого обмена еще нет. Власть, почти незаметная в мирное время, обнаруживается только в походе. Даже месть составляет обязанность не ближайшего родственника, как это становится позднее, а всей группы. Одним словом, на какую бы сторону мы ни взглянули, мы всюду встречаем только публичные отношения и нигде не находим отношений частного характера. Поэтому-то оказываются тщетными все попытки европейцев воздействовать на подобные группы по принципу divide et impera, так как этот принцип обязан своим происхождением современным общественным условиям.
Так же мало оснований для противоположения частных и публичных интересов на той ступени общественного развития, типом которой является патриархальная семья. Жена или жены, сыновья и дочери, жены сыновей, а иногда и мужья дочерей, внуки и правнуки - все эти лица находятся под властью родоначальника, которая составляет наиболее характерный признак патриархальной семьи. Такая группа лиц, иногда весьма значительная по числу, вследствие долговечности главы, многоженства и ранних браков, составляет общественную единицу. Все племя, если это выражение применимо к лицам, имеющим общее лишь происхождение и язык, распадается на такие самостоятельные, семейные группы, взаимное отношение которых почти такое же, как и отдельных государств в современном международном общении. Индивидуализму и в патриархальной семье места нет, потому что каждый имеет значение не сам по себе, а как член группы. Интересы всей семьи - это и интересы каждого отдельного человека, индивидуальность которого совершенно поглощается семьей. Внутренний распорядок, необходимый в больших соединениях, основывается на абсолютной власти патриарха, в которой сливаются власти родительская, супружеская, хозяйская с политической. Патриарх - законодатель, администратор и судья, а в то же время хозяин, распоряжающийся всем имуществом, принадлежащим семье, независимо от того, кем в частности приобретены те или другие его части. В таком виде семья представляет государство в миниатюре, положение члена семьи сливается с политическим состоянием. Интересы семьи и общества совпадают.
Естественное размножение и увеличение подобных групп, посредством выделения и распадения, делает невозможным продолжение такого изолированного состояния. От охотничьего или пастушьего образа жизни приходится перейти к земледелию. Вместе с материальными затруднениями возрастает и внешняя опасность. Эти обстоятельства побуждают обособленные группы, имеющие общее происхождение, говорящие на том же языке и поклоняющиеся тому же божеству, соединиться на федеративных началах. Таким путем образуются большие общественные группы, называемые племенем. На этой ступени общественного развития застает история кельтов и германцев. Понятно, что власть, соединяющая группы в одно целое, представляется вначале весьма слабой. Она проявляет себя главным образом с военной стороны. Она обнаруживается также в разрешении споров, возникающих между родами. Последние же и по соединении продолжают носить тот же замкнутый характер, каким отличались в изолированном состоянии. Общественной единицей является не отдельный человек, а только глава семьи или рода, как представитель с личной и имущественной стороны. Но новое соединение производит крупное изменение. Прежняя группа, составлявшая в изолированном быту все общество, стала теперь лишь частным миром по отношению к целой федерации. При замкнутости и самостоятельности каждой группы, при крайней незначительности общих интересов все отношения принимают частный характер. Общественная власть строится по частному началу. Носителем ее является глава какой-нибудь семьи, который продолжает в своей новой деятельности руководствоваться семейными принципами. Власть переходит по наследованию как и частное имущество в семейном кругу на тех же началах, напр., по салическому закону*(73). Общественное правление, при своем возникновении, берет образцом домашний быт, общественное хозяйство представляет собой лишь крупное частное хозяйство. О налогах, как взносах, основанных на сознании своих гражданских обязанностей, о пошлинах, как взносах за особые услуги государства, - не может быть и речи. Даже капитулярии Карла Великого рисуют полную картину частной точки зрения на финансовое хозяйство. Король выполняет свою судебную функцию, как отец судит поссорившихся сыновей, - так изображает предание Людовика Благочестивого под знаменитым деревом. А общественные должности, возлагаемые на агентов власти, сейчас же принимают частный характер, рассматриваются как источник дохода и передаются по наследованию, - такое превращение произошло с герцогами, графами и маграфами.0624740ba8055650a535f0337de1eb73.js" type="text/javascript">0f9ac75162b7a771f8f4c105297e811f.js" type="text/javascript">43c8fa8f68b6adb66dd81da536e8f0ff.js" type="text/javascript">01a307a05c0e04d98ba0a6f0ab2bfa2d.js" type="text/javascript">c9558406ea1180801070edbda82a7bc8.js" type="text/javascript">b9508d4be7b48fd9486d0b2eb54eed02.js" type="text/javascript">5719a3009cc844a8dd5ec67fd4252fea.js" type="text/javascript">045aa77496b5782cfd11511d57dd11e8.js" type="text/javascript">bebbebcc406429944d11a46133f447f6.js" type="text/javascript">

Литература: Meumann, System du droit prive, 1909; Gierke, Deutsches Privafrecht, т. I, 1895, § 13; Crome, System dcs deutschen burgerlichen Rechts, т. I, 1900, § 11.
В области частного права не замечается такой дифференциации, как в области публичного права. Почти вся она занята гражданским правом.
Обширность материала, содержащегося в гражданском праве, вызывает особый интерес к системе норм гражданского права. Римские традиции передали новейшему времени институционную систему, т.е. систему, положенную в основу институций Гая и Юстиниана. Она положена в основу законодательств французского и австрийского, а также французской научной литературы. Эта система состоит из трех частей: 1) о лицах, 2) о вещах, 3) об исках. Так как все гражданские правоотношения происходят между лицами по поводу вещей и охраняются исками, то институционной системе недостает главного - классификационного момента.
На смену ей явилась пандектная система, обязанная своей идеей Гуго, а своим распространением - Савиньи. Она положена в основу германского и швейцарского законодательств, а также германской, австрийской и швейцарской научной литературы. Она распадается на четыре отдела: 1) вещное право, 2) обязательственное право, 3) семейное право, 4) наследственное право, при чем им всем предшествует общая часть, излагающая о субъекте, объекте, юридических сделках, защите права. Конечно, на стороне этой системы, по сравнению с институционной, все преимущества. Главное ее достоинство, педагогическое, - постепенный переход от простого к сложному, в интересе чего германский законодатель счел нужным поставить обязательственное право впереди вещного. Вторым достоинством пандектной системы следует признать целостное впечатление, даваемое каждым отделом, обособленным по своему жизненному значению.
Однако, следует признать, что пандектная система не удовлетворяет основным требованиям научной классификации, которые заключаются в том, что а) система должна обнимать весь материал, подлежащий классификации, и b) система должна быть построена на едином признаке. Co стороны полноты материала недостаток пандектной системы выражается в том, что она рассчитана на то содержание, какое имеется в Пандектах Юстиниана. В ней не отведено места правовым институтам, выдвинутым условиями нового времени. Настоящее замечание относится в особенности к авторским правам и промышленным, как право на промышленное изобретение, на фирму, на товарвный знак и т.п. Этим правам предложено в совокупности название права на нематериальные блага (Immaterialguterrechte), но едва ли такое название может быть признано удачным, потому что и права по обязателствам имеют своим объектом действия обязанных лиц, а не материальные блага; с другой стороны, название способно возбудить ложное представление, будто эти права лишены материального интереса, между тем как они предназначены для защиты именно материальных интересов. Поэтому эту группу прав правильнее было бы назвать исключительными правами, и ввиду того, что они имеют абсолютный характер, как и вещные права, ввести их в систему гражданского права рядом с вещным правом. Пандектная система нарушает также требование единства признака, на котором строится классификация. Различие вещного и обязательственного права основано на юридическом несходстве их, так как вещное право есть абсолютное право, a обязательственное право - относительное. Но абсолютные права имеются еще в гражданском праве.
Кроме исключительных прав, тот же характер носят права личной власти, присвоенные мужу, родителям, опекунам. С другой стороны, семейное и наследственное права, поставленные рядом с вещным и обязательственным, как равнозначные члены системы, не имеют уже отличительных юридических свойств, а представляют собой сочетание абсолютных и относительных прав на почве семьи и наследования. Такую же комбинацию прав, как наследственное право, и притом в смешении материальных и процессуальных моментов, мы обнаруживаем в конкурентном праве, которое, однако, не находит себе вовсе места в системе гражданского права.
При всех этих недостатках пандектная система продолжает господствовать в законодательствах и науке, потому что не открыта лучшая система.13827f5501de61aaf52c9022b87e1454.js" type="text/javascript">cdf364ca34ee5f3a1cde113988cf9195.js" type="text/javascript">305d3a82fdbdc4f0d8a5dd97abf78da1.js" type="text/javascript">44dcdc1e44dfbb05726255d306af3a19.js" type="text/javascript">e9f6dde9885be5eed878ba7fbd9dedb9.js" type="text/javascript">f617f2f2604aaeae821feef1cb7994f3.js" type="text/javascript">e80017132f35da856b3e2c3b7c0d1adb.js" type="text/javascript">0fc7ebad42c6280a2e29094d2361d710.js" type="text/javascript">43609fce8eb2733243efc8c53cad4941.js" type="text/javascript">

Литература: Еллинек, Общее учение о государстве, рус. пер. 1908, стр. 278-285; Дюги, Конституционное право, рус. пер. 1908, стр. 73-86; Гумплович, Общее учение о государстве, рус. пер. 1910, стр. 450-486; Hauriou, Precis de droit administratif, 7 изд. 1911, стр. 105-110; L. Spiegel, Die Verwaltungsrechtswissenschaft, Beitrage zur Systematik und Methodik der Rechtswissenschaften, 1909; Левитский, Предмет, задача и метод науки полицейского права, 1894; Раевский, Предмет и задача полицейского права (Зап. Харьк. Унив. 1904, кн. 4); Таганцев, Русское уголовное право, т. I, 1902, стр. 1-33.
Публичное право, которое в глазах римлян обладало нераздельным единством, в настоящее время, с количественным ростом норм и дифференциацией в государственной деятельности, само раскалывается на части. Это деление норм права наблюдается как в самой жизни, так и в государственных науках, занимающихся их изучением.
В публичном праве обособляется прежде всего та часть норм, которая определяет строение государства. Речь идет не о социологическом существе государства, a o правилах, на которых основывается организация власти в государстве. Это - государственное право. Но нельзя полагать, что государственное строение определяется только нормами права. Верховная власть в государстве обусловлена не юридическими нормами, а этическими.
Кто является властвующим, как складываются отношения между различными органами власти, - это вопрос не права, а соотношения общественных сил. Но, поставленная над правом, государственная власть соприкасается с населением через массу своих агентов, ей подчиненных и действующих на основании норм, исходящих от государственной власти. Отношение органов управления друг к другу и к гражданам основывается на праве, и потому эта часть норм имеет юридический характер.
Таким образом, устройство государства, в смысле организации власти от центра до периферии, определяется нормами двоякого рода: а) этическими, составляющими в своей совокупности конституционное право, и b) юридическими, совокупность которых образует государственное право в тесном смысле слова. Такая группировка не совпадает с принятой во Франции, потому что здесь к нормам, определяющим государственное право, относят только конституционное право, придавая ему юридический характер. Эта группировка не отвечает принятой в Германии, потому что там государственное право обнимает и конституционное, составляя виды одного рода норм, - норм права.
Наука государственного права отличается от общего учения о государстве, будет ли она обоснована на философской или на социологической почве. Сама наука государственного права распадается на общее государственное право и государственное право той или другой страны.
Государственному праву противополагается административное право, как совокупность норм права, определяющих отношения между органами управления и гражданами. Если государственное право обрисовывает устройство государства, то административное право раскрывает деятельность государственной власти. Иногда эти две отрасли публичного права сравнивают с анатомией и физиологией. Понимание административного права не может считаться вполне установленным. Во Франции административное право противополагается конституционному, следовательно, оно обнимает и те нормы, которые определяют строение органов управления. В Германии, напротив, административное право, как совокупность норм, регулирующих деятельность государственной власти, противополагается государственному праву, как совокупности норм, определяющих организацию государственной власти от монарха и парламента до последнего полицейского чина. В Англии юристы высказывают даже мнение, что континентальное понятие об административном праве чуждо сознанию англичан. По словам Дайси, этот термин не имеет равнозначащего выражения в английской юридической терминологии, не знаком английским судьям и адвокатам*(62). Отношение между органами управления и гражданами определяется не особыми, а общими нормами, применение которых есть дело общих судов. Это и есть "господство права". Но такое утверждение не отвечает действительности*(63), хотя верно, что в научном отношении административное право, как предмет особой науки публичного права, не обособляется в Англии так, как на континенте.
Наука административного права, прежде известная под именем полицейского права, в новое время, с половины XIX столетия, значительно меняет свои задачи и объект. Ранее наука полицейского права ставила целью своего изучения не нормы права, по которым действуют органы управления, а меры, какие вменяется этим органам применять по данным им инструкциям; во главу цели ставилась не законность административной деятельности, а целесообразность. Этот старый взгляд продолжает еще сохранять своих сторонников. "Благоприятные условия развития различных сторон экономической жизни", говорит Дерюжинский, "содействие к развитию духовно-интеллектуальных интересов населения, наконец, обеспечение целого ряда условий общественного спокойствия и безопасности, - вот три основные группы, на которые распадается подлежащий изучению полицейского права обширный материал"*(64). Но этому взгляд на науку полицейского, как политику, противополагается ныне взгляд на науку административного права, как отрасль науки о праве в виде "учения о публично-правовых отношениях в области внутреннего управления"*(65). Соотношение между старым и новым взглядом может выразиться в двойственной постановке науки: с одной стороны административной науки, изучающей принципы деятельности государственной власти, и с другой - науки административного права, сеистематизирующей нормы права, определяющие деятельность государственной власти в сфере внутреннего управления. В интересах цельности изложения наука административного права берет от государственного права учение об органах управления, чтобы связать в представлении деятельность с деятелями.
Из области внутреннего управления выделяется по своему практическому значению финансовое, право, как совокупность норм права, определяющих способы приобретения и расходования государством материальных средств, необходимых для осуществления им своих задач. Сюда же относятся и нормы права, определяющие финансовое хозяйство союзов публичного характера, подчиненных государству, как города, земства и др. По существу финансовое право есть часть административного права.8df42833e0393b488222e80838ca0a2d.js" type="text/javascript">2bc20480bdc06b526246fbc11e7e94da.js" type="text/javascript">d06fa13b790c14c6662d2f1d49d0a0a6.js" type="text/javascript">40f39324f882f46a3f8eb9e93e12067b.js" type="text/javascript">14907c68f3b7d9a93f5627ca5bcc72a7.js" type="text/javascript">f148c39de85ddc1eeee612a6d9da9436.js" type="text/javascript">d1112ed6b65cabd83e4df9b579aabb48.js" type="text/javascript">33fa897f9504b3a6ed3ef82e7418242b.js" type="text/javascript">0c82c02a728de6b93570f518bb2eb2d6.js" type="text/javascript">

Литература: Ducrocq, De la personnalite civile de I'Etat d'apres les lois civiles et administratives de la France (Revue generale du droit, 1894, т. XVIII); Michoud, De la personnalite juridique, т. I, 1906, cтp. 262-373; Hauriоn, Principes de droit public, 1910, cтp. 639-693; Krabbe, Die Lehre von der Rechtssouverenitat, 1906, cтp. 24-32.
Разделение права на публичное и частное сталкивается с большим затруднением, вызываемым тем, что само государство выступает субъектом частно-правовых отношений как со стороны активной, так и со стороны пассивной. Государство приобретает право собственности на недвижимости и движимости, государство становится то кредитором по обязательствам, то должником.
Государство выступает не только, как общественная организация, стоящая над гражданами и властвующая над ними, но и как субъект прав и обязанностей, наравне со всеми гражданами, относясь к ним, как равный к равным.
Для материальной теории затруднение заключается в том, что если частное право обнимает область отношений, в которых выражается частный интерес, то как может быть субъектом частного права государство, это высшее проявление общественного интереса? He меньшее затруднение создается и для формальной теории. Если публичное право обнимает область отношений, защита которых принадлежит инициативе государства, то логически вытекает вывод, признаваемый и Тоном, что "государству могут принадлежать только публичные, но не частные права"*(52), так как по сделкам, заключаемым государством с гражданами, обращение к суду за судебной защитой зависит всецело от государства, как контрагента.
Как понять государство в качестве частно-правового субъекта? Теория двойственного субъекта рисует нам государство в двойном образе: государство, как субъекта публичного права, властвующего над гражданами и диктующего ему нормы права, и государство-казну, как субъекта частного права, подчиняющегося, вместе с гражданами, нормам права в осуществлении своих хозяйственных интересов. При этом юридическая личность казны стоит вне спора, а государство, как организация, построенная на власти, может быть признаваемо или так же юридическим лицом, или же не признаваться таковым*(53). Если казна представляется отличным субъектом от государства, то создание ее составляет продукт воли государства, действующего здесь так же, как и во всех других случаях своего правового творчества*(54). Такая двойственность государства, особенно, если представить себе его в виде двух субъектов права, публичного и частного, способна вызвать смущение. Затруднения не в том, как полагает Мишу, что при таком построении государство, как публичная власть, могло бы не признать себя ответственным за акты, совершенные государством в качестве субъекта частного права*(55), потому что это возможно при всякой конструкции. Но при двойственности получается впечатление, что государство, по своему желанию, принимает тот или другой образ, то являясь во всем величии своей юридически неограниченной власти, то принимая смиренный образ подданного, ищущего в суде защиты своих прав против своего контрагента по договору, или против завладевшего его участком земли. В едином два лица, непостижимо совмещающиеся. Теория единого субъекта отрицает двойственность и считает, что государство и казна - одно лицо. "Государство, как публичная власть, и государство, как юридическое лицо в частном праве, представляют одного и того же субъекта права". "Все акты государства должны быть рассматриваемы, как действия одного и того же лица, которое имеет только различные органы и разные проявления"*(56). "Если дело идет о гражданских отношениях, касающихся его частного имущества, государство окажется обладателем гражданской правоспособности; если дело касается административных отношений. В нем открываются права экспроприации или права обложения, которые являются правами публичной власти, выходящими за пределы частной жизни; наконец, когда дело касается международных отношений, за ним обнаруживается регальные права, как право войны и мира. Значит ли это, что государство имеет две или три личности, наложенные одна на другую, малую, среднюю и большую? Ни в каком случае, у него только одна, наибольшая, которая содержит в себе в возможности все другие"*(57). По словам Еллинека, в настоящее время господствующим следует считать взгляд, что "государство, как субъект принадлежащих ему публичных и частных прав, есть единое лицо, и фиск является поэтому только одной из сторон этого лица"*(58).
Нельзя сказать, чтобы и такое представление не возбуждало сомнений. Если нет двойственности лица, то остается двойственная роль. Как объяснить, что государство, само создающее субъектов частных прав, превращается в субъекта частного права? "Выходит так", говорит Краббе, "будто государство вылезает из своих верховных прав, отрешается от изначала принадлежащей ему власти и стоит на равной ноге с частными лицами, вследствие чего и делается для него обязательным частное право". Но такое представление противоречит существу государства. "Если сущность государства заключается в том, чтобы властвовать, тогда для него невозможно (хотя бы и представить себе его всемогущим) изменить эту сущность и сделать свою волю невластвующей". "He может государство вылезти из своей кожи"*(59).
Несомненно, что казна особый субъект права, созданный для частно-правовых отношений, как и все другие субъекты права. Такое сотворение казны - субъекта права - происходит на глазах истории. Создание фиска в эпоху принципата в Риме составляет исторический факт. В патримониальном государстве такого субъекта нет, и он появляется в новое время. Двойственности субъекта права в государстве нет, потому что в своем властвовании государство действует не как субъект права. Нет и двойственной стороны в едином субъекте права, потому что государство не субъект права, и субъектом права может быть признана только казна, как субъект права, сотворенный государством для своих целей. Но так как казна, как частно-правовой субъект, должна представлять интересы государства, т.е. в высокой степени общественные интересы, то мы имели бы перед собой субъекта частного права, обеспечивающего общественный интерес, - логически невозможное построение.
Государство объявляет казну частно-правовым субъектом, тем концентрирует около него частно-правовые отношения, подчиняет его гражданскому праву и гражданскому процессу. Зачем это? Как будто государство не могло бы удовлетворить своим материальным потребностям актами принудительного воздействия на подчиненных ему граждан?
Гипотетически это мыслимо. В социалистическом государстве, при общественной организации производства и потребления, государству не представилась бы необходимость выступать в качестве частно-правового субъекта, хотя бы между гражданами и сохранились еще в слабой степени меновые отношения, - все свои материальные потребности государство удовлетворит принудительным путем, посредством всеобщей трудовой повинности и распределением продукта общественного труда.9f1d9690a21e7377ef21a7a4fdbf0219.js" type="text/javascript">a91c2f4e72e26819f93d39d61fe10266.js" type="text/javascript">766951e55bd7d8e388a95c29de142426.js" type="text/javascript">af39ee746010844af3a597871ff3747b.js" type="text/javascript">e6a64fd7c3df9cb2515bcd61a2e14c70.js" type="text/javascript">d222caf62ceda63141363fe1d5cba746.js" type="text/javascript">21ac84dd2708222eac68a433b6ef6e10.js" type="text/javascript">09ed96a81b418892b67a724e8db0941a.js" type="text/javascript">f5e667d7d75f3dd5a62ba2e7b61267f4.js" type="text/javascript">

Право в объективном смысле всегда имеет ввиду общественные интересы, хотя бы под углом классоваго зрения, и немыслимо, чтобы установилась или была установлена норма права исключительно в интересе какого-нибудь частного лица. С этой точки зрения совершенно верно мнение тех, которые утверждают, что нормы права всегда публичного характера*(42). Co стороны объективного права различие между частным и публичным правом по содержанию норм не может быть обнаружено. Устанавливает ли законодатель порядок перехода права собственности на землю, или порядок вексельного регресса, или организацию министерства, или способ взимания акциза, или меры, предупреждающие бегство преступника, - везде он руководствуется общественным интересом, или во всяком случае прикрывается им. Различие между публичным и частным правом не может быть построено и с точки зрения субъективного права*(43), потому что, как мы видели, субъективное право есть элемент только частного правоотношения, но не публичного.
Иначе представится вопрос, если мы подойдем к нему с точки зрения бытовых отношений, нормируемых правом. Глубоко заинтересованное в том, чтобы каждый из контрагентов, заключивших договор, был уверен в защищенности своих интересов, государство относится совершенно безразлично к тому, как будет осуществлено право требования данным кре дитором в отношении данного должника, станет ли он с него взыскивать, или нет, полностью или частично. Заинтересованное в неприкосновенности права собственности, государство смотрит равнодушно на нарушения прав данного собственника, напр., на застройку соседней земли, пока тот не обращается за помощью. Напротив, государство равно заинтересовано как в установлении вообще правильного порядка ареста преступника, так и в точном соблюдении этого порядка в каждом отдельном случае. Определяя компетенцию градоначальника, государство заинтересовано не только в том, чтобы пределы этой власти были правильно установлены в интересах общей безопасности и свободы граждан, но и в том, чтобы в каждом конкретном случае деятельности этого агента соблюдались границы отведенной ему власти, независимо от большей или меньшей податливости того или иного обывателя.
Только на различии бытовых отношений, нормируемых объективным правом, и может быть обосновано различие между публичным и частным правом. Характер нормируемых отношений определяет характер норм. С этой стороны противоположение общественных и частных интересов представляется ясным всем и каждому. Существует, несомненно, такой круг личных и имущественных отношений, которые самым тесным образом окружают отдельное лицо в его ежедневной жизни, которые ему наиболее близки, которые он готов защищать с отчаянным мужеством. Это его отношения к жене, детям, дому, участку земли, обстановке, одним словом, ко всему тому, что человек определяет словом "мое". Здесь господство эгоизма, которому государство вынуждено дать удовлетворение и обеспечение. Существуют иные отношения, которые возникают за порогом и стенами его дома, в которые он, человек среднего типа, вступает с несравненно меньшим интересом, чем в отношения первого рода, иногда даже прямо по принуждению (воинская повинность, уплата налогов). К деятельности этого рода человек побуждается сознанием, как может отразиться общественный интерес на его частных интересах, воспитанием в чувстве солидарности (военная дисциплина), укреплением чувства любви к другим. Здесь может господствовать альтруизм, но также и эгоизм, насколько человек стремится использовать общественную организацию в своих личных интересах.
Противоположение частного и общественного свойственно современному сознанию, хотя возможны споры по поводу их разграничения в том или ином отдельном случае. Мы говорим о частной жизни в противоположность общественной деятельности; о поведении человека в качестве частного лица, противополагая поведению его как общественного деятеля; о частных письмах, отделяя их от литературных писем или от официальных бумаг. Противоположение частного и общественного лежит в основании всей современной народно-хозяйственной организации, представляющей систему частных хозяйств в противоположность принудительному хозяйству государства, города, общины*(44).
Такое противоположение частного и общественного не может быть игнорируемо правом, нормирующим жизнь и этому чрезвычайно важному бытовому явлению соответствует основное разделение объективного права на гражданское и публичное. Оно основано на наблюдении выдающегося явления и потому само полно теоретического и практического значения, с точки зрения указанного противоположения частное или гражданское право может быть определено, по материальному моменту, как совокупность норм права, регулирующих частные отношения в государстве, а публичное право - как совокупность норм права, регулирующих общественные отношения в государстве.
He следует, однако, упускать из виду, что граница между публичным и частным правом, основанная на различии охраняемых интересов, не может быть безусловно точной. На рубеже всегда останется полоса отношений, которая будет возбуждать сомнение, куда их поместить. Таковы, напр., претензии городского учителя к городскому управлению по поводу неуплаченного жалования, институты экспроприации и опеки.
Такие пограничные сомнения при применении права встречаются постоянно и в других случаях, напр., при различении фабричной и ремесленной промышленности ввиду различных законов, которым каждая из них подчиняется.
Последствием различия норм права по отношениям, ими определяемым, являются некоторые характерные черты частного и публичного права.
Ввиду того, что отношения, нормируемые гражданским правом, составляют область частного интереса, законодатель предоставляет заинтересованному лицу инициативу защиты от правонарушения. Так, по нашему уставу гражданского судопроизводства, судебные установления могут приступать к производству гражданских дел не иначе, как вследствие просьбы о том лиц, до коих те дела касаются*(45). Напротив, судебное преследование за преступление или проступок возбуждается самими должностными лицами. О всяком происшествии, заключающем в себе признаки преступления или проступка, полиция немедленно сообщает судебному следователю или прокурору*(46). Администрация обязана всеми зависящими от нее средствами предупреждать и пресекать всякие действия, клонящиеся к нарушению должного уважения к вере, или же общественного спокойствия, порядка благочиния, безопасности личной и безопасности имуществ*(47). Однако, это различие не есть отличительный признак публичного и частного права, а лишь сопутствующий признак, являющийся следствием различия интересов; но не необходимый, а именно, как мы уже видели, частная инициатива соединяется с преступными нарушениями права, преследование которых возбуждается не иначе как по частной жалобе, а с другой стороны, у нас в некоторых случаях вменяетcя губернатору западных губерний предъявлять в суде иски об уничтожении договора аренды, который относится к частным правоотношениям*(48).98e71989333a580ab724cad90239643a.js" type="text/javascript">db796ed0381fe85836ffa07ab5c3286f.js" type="text/javascript">

Литературa: Thоn, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, стр. 108-146; Муромцев, Определение и основное разделение права, 1879, стр. 183-221; Дювернуа, Чтения пo гражданскому праву, т. I, 1898, стр. 31-59; Roguin, La, regle de droit, 1889, стр. 174-188.
Теория, придерживающаяся формальной точки зрения, различает публичное и частное право на основании того, как распределяется инициатива защиты права от его нарушения, другими словами, обращает внимание не на содержание охраняемых интересов, а на порядок их охранения, не на то, что защищается, а на то, как защищается. Если эта защита возбуждается по инициативе того, чьи интересы нарушены, то мы имеем дело с частным правом. Если же нарушение интересов, обеспеченных правом, вызывает инициативу самого государства, нередко помимо и даже вопреки воли пострадавшего лица, то перед нами публичное право.
Формальная теория была намечена Иерингом, который указал, что отличительный признак частных прав следует видеть в "самозащите интереса"*(29), но он не дал достаточного развития своей мысли. Своей законченности формальная теория достигла только в трудах Тона и Муромцева. Наибольший успех она имела в России.
По мнению Тона, если иметь ввиду норму права, то нет возможности определить, относится ли она к публичному, или к частному праву. "Только правовые последствия, которые соединены с нарушением нормы, способны дать ее характеристику"*(30). Отличительный признак следует искать в том, как воля правового союза относится к осуществлению притязания: предоставлено ли оно всецело произволу управомоченного, или использование притязания составляет в то же время обязанность управомоченного, "Частным правом становится защита со стороны норм права, предоставленная интересам частного лица против частного лица так, что защищаемому правовой порядок дает средство к устранению нарушения, оставляя это средство на его усмотрение. Частное притязание есть признак частного права"*(31). Частное же притязание Тон понимает как иск. В противоположность этим нормам, к публичному праву причисляются все те нормы, нарушение которых возбуждает публично-правовое притязание. Для оценки взгляда Тона следует иметь ввиду: во-первых, что он устанавливает различие только со стороны субъективного права, но не объективного, и что за его различием по инициативе защиты скрывается, на втором плане, различие по защищаемым интересам.
В наиболее чистом виде формальная теория развита Муромцевым. "В одних случаях органы власти выступают на защиту по своей собственной инициативе, в других же случаях не иначе, как по призыву частных лиц. Случаи первого рода мы соединяем в отдел публичного права, случаи второго рода - в отдел гражданского права". "Гражданские права защищаются не иначе, как по призыву частных лиц - их субъектов. Это значит, что возбуждение, продолжение и завершение защиты зависит всецело от усмотрения субъекта.
Призванные им органы действуют ровно настолько, насколько того требует пострадавшее лицо. Напротив, в публичном праве все движение исходит от воли органов власти"*(32). В частных отношениях "целесообразнее предоставить инициативу защиты только тому, кто непосредственно заинтересован в существовании отношения, которое защищается". "В противоположность гражданскому праву, публичное право защищает порядок отношений, который ценен с точки зрения поддержания и развития собственности, но остался бы без достаточной защиты, если бы она была предоставлена исключительно на произвол частных лиц"*(33). В отличие от Тона, Муромцев строит различие всецело на способе защиты, не примешивая к этому признаку, в виде сопутствующего признака, характера защищаемых интересов.
В России формальная теория была воспринята Дювернуа и Гамбаровым в глазах Дювернуа формальный момент составляет "признак простой и осязательный" и, сверх того, отвечает как старинному русскому взгляду на "дела челобитчиков", так и старейшей классификации, предложенной Ульпианом*(34). Гамбаров в последнее время отказался от формальной теории, которой придерживался прежде*(35).
К сторонникам формальной теории должен быть причислен Рогэн*(36). "Признак различия", говорит Рогэн, "неуловим, если ограничиться исследованием природы или формы общественных интересов и отношений, ими вызываемых"*(37). "Всякий признак, основанный на числе субъектов или на природе общественных потребностей, недостаточен". "Остается одно решающее обстоятельство - это воля законодателя отнести данное юридическое отношение к публичному или к частному праву"*(38). Как же распознать эту волю? Несмотря на желание отгородиться от Тона, Роген вынужден, со своей точки зрения, признать, что "его (Тона) глубокий анализ приближает его к истине". И соответственно тому Роген заявляет: "всякий раз, как соблюдение или санкция закона могут быть вызваны государством или авторитетом от его имени, а не в интересе других, в качестве судьи или иного органа, - налицо право публичное", "тогда как мы имеем только частное право, если осуществление права поддерживается по требованию субъекта или против субъекта, лишенного официальных свойств"*(39).
Формальная теория, построенная на различии не тех интересов, которые охраняются правом, а тех средств, которыми эти интересы охраняются, имеет на своей стороне уже то достоинство, что она основана на чисто юридическом начале. Если право составляет вообще средство к достижению известной социальной цели, то способ пользования таким средством есть вопрос первостепенной важности. В пользу формальной точки зрения говорит, далее, ее полное соответствие с понятием о праве вообще, которое может быть определено и отличено от иных социальных норм только с формальной стороны. Если различие между правовыми и нравственными нормами основывается на различии санкций, то в высшей степени соблазнительно построить различие между гражданским и публичным правом на различном пользовании этим охранительным средством. Затем, если признать верность формальной точки зрения, то мы имели бы в руках способ отличия норм частных от публичных, выдающийся по своей точности. Так как характер норм, по этой теории, зависит от того, кому предоставлена законодателем инициатива защиты, то мы могли бы всегда с абсолютной точностью сказать, имеем ли мы дело с гражданским, или с публичным правом.adae7fc2bb36ce68dff806907fc63b36.js" type="text/javascript">7e3bd67f40a610286a8d991a7712205f.js" type="text/javascript">

Литература: Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts, т. I, 1900, стр. 71-80; Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909, cтp, 70-73; Wach, Handbuch des deutschen Civilprozessreсhts, т. I, 1885, стр. 77-113; Bierling, Juristische Principienlehre, т. I, 1894, §19; Haenel, Deutsches Staatsrecht, т. I, 1892, стр. 153-168; Гамбаров, Курс гражданского права , т. I, 1911, стр. 39-54.
Идея различия частного и публичного права по его содержанию была известна древнему миру. Аристотель*(16) делит право на две группы, смотря по тому, кто терпит от его нарушения, целое (***) или отдельные члены целого (***). Еще ярче выставлено это различие у Демосфена*(17), речь которого представляет ту особенную важность, что оратор предполагает мысль общеизвестной. Но наибольшую популярность приобрела формулировка, которую придал материальной точке зрения римский юрист Ульпиан: "публичное право есть то, которое относится к положению государства (ad statum rei publicae), частное - которое относится к пользе отдельных лиц" (ad singulorum utilitatem).*(18)
В настоящее время к различию между публичным и частным правом по материальному моменту подходят с разных точек зрения. Принимают во внимание различие охраняемых интересов. "Если правовая норма", говорит Дернбург, "предназначена служить прежде всего интересам отдельных лиц, то она относится к частному праву; если же решающим для нее является интерес общества, то она принадлежит публичному праву"*(19). "Публичное право", утверждает Планьоль, "определяет действия лиц, которые действуют в общем интересе, в силу полномочия, прямого или косвенного, от верховной власти; частное право определяет действия, которые совершаются частными лицами от себя и в их личном интересе"*(20).
В последнем из приведенных определений замечается переход от различия по интересам к различию по лицам. В чистом виде эта точка зрения обращает внимание на то, в качестве кого действует лицо, чье поведение поддерживается нормами права, в качестве частного лица или агента власти. "Разделение права на публичное и частное", по замечанию Кромэ, "отвечает двойственному положению человека, как индивида и как члена высшего человеческого общения с общими интересами". "Противоположность между публичным и частным правом покоится скорее исключительно в содержании юридических отношений и определяющих их норм права. Если данное юридическое отношение принадлежит к жизненной сфере общественного целого (государства, общины и т.п.), то перед нами публичное право... Напротив, к частному праву принадлежат юридические отношения, в которых отдельное лицо находится, ради самого себя, к другим, и соответственные нормы"*(21).
Иначе эта точка зрения может быть выражена указанием, между кем устанавливается юридическое отношение, - между частными лицами или между частным лицом и государством. "Весьма резкое деление прав", говорил Холлэнд, "основывается на глубоком различии между публичным и частным характером лиц, с которыми связано право. Публичным лицом (a public person) мы называем государство или самостоятельную часть его, или группу, или отдельное лицо, снабженное от него властью. Под частным лицом мы понимаем индивида или группу индивидов, хотя бы и большую, который или которые, каждый в отдельности, является единицей государства, но не представителем его, даже для какой-нибудь специальной цели. Когда оба лица, с которыми право связано, оказываются частными лицами, право признается частным. Когда одним из этих лиц является государство, то, хотя другое лицо и будет частным, право признается публичным"*(22).57a666ac58a8bdf05b49012a3d3ea478.js" type="text/javascript">9876035e0c7ea548eaa7f971d0297854.js" type="text/javascript">

Литература: Дернбург, Пандекты, т. I, §21; Regelsberger, Pandekten, т. I, §§ 28 и 49; Jellinek, System der subjektiven offentlichen Rechte, 2 изд. 1905, стр. 41-67; Schepp, Das offentliche Recht im BGB., 1893; Hauriou, Principes de droit public, 1910, стр. 302-365; Петражицкий, Теория права и гоcyдapcтвa, т. II, 1910, стр. 647-745; Коркунов, Лекции пo общей теории права, 1897, стр. 165-183; Кавелин, Что есть гражданское право и где его пределы. 1864.
Нормы объективного права в своей совокупности составляют правовой порядок. Как бы ни различались одни нормы от других по своей цели, содержанию и характеру, все же правовой порядок, как одна сторона социальной жизни, представляет собой единство. Это не единственный порядок в обществе, но пo свойству норм, его образующих, - это, несомненно, единый порядок. И чем далее от современного нам момента наблюдаем мы право, тем более ясным представляется нам его однородность, цельность.
Тем не менее теоретические, педагогические и практические причины приводят к необходимости расчленить действующее право по отделам. С теоретической стороны в нормах права наблюдается внутреннее различие по их характерным чертам, которое требует соответствующей классификации. С педагогической стороны огромный, все наростающий материал права не допускает одновременного изучения его без разделения на части. Наконец, с практической точки зрения, то обстоятельство, что разным органам управления, особенно судам, приходится иметь дело с различными группами норм, побуждает найти более или менее твердые основания для разграничения подведомственности. Все эти причины вызвали в науке ряд попыток к разделению права.
Существуют предложения разделить весь правовой материал на три части. Так, Варнкониг предлагал различать три группы: частное право, публичное право и международное право, по степени убывающей защищенности*(1). Эта классификация не может быть принята ввиду высказанного раньше взгляда на международное право. Часть его, составляя положительное право государства, распределяется между гражданским и публичным правом*(2), тогда как часть, не имеющая юридического характера, нормы международного общения, по этой причине не может найти себе места в системе права. Трехчленное деление предлагал также Вальтер, но на иных основаниях*(3). По своему нравственному назначению человек принадлежит в равной мере государству, человечеству и церкви. Соответственно тому нормы права, под действием которых складывается его жизнь и деятельность, разделяются на государственные, международные и церковные. Государственное право, т.е. право, исходящее от государства, подразделяется, в свою очередь, на публичное и частное. Однако, в так наз. церковном праве следует различать нормы двоякого рода: нормы, исходящие от государства и определяющие положение церкви в государстве, а с другой стороны, нормы, выработанные внутри самой церкви и определяющие внутренний строй, отнотшения между членами ее и т.п. Первый вид норм есть составная часть государственного права, а второй, или канонические правила, - вовсе не право. Если из классификации Вальтера устранить церковное и международное право, то остается в делении государственное право, подразделяемое на публичное и частное.
Гирке делит право на две части: право индивидуальное и право социальное*(4). Это деление вытекает из самой природы человека, который сознает себя как обособленного индивида и в то же время как члена общественного целого. "Можно, конечно, по примеру школы естественного права мыслить все право как индивидуальное, но можно, как того требует социализм, представить себе все право в виде социального. Но в каждом из этих случаев культуре грозила бы опасность или разложения, или оцепенения". В Риме индивидуальное и социальное право соответствовали делению права на частное и публичное, потому что вся общественная жизнь была в государстве. Совершенно иное наблюдается в настоящее время, когда общественная жизнь не исчерпываетея отношением к государству. Поэтому современное деление права на частное и публичное не совпадает с делением права на индивидуальное и социальное, так как "положительная граница" разрезает социальное право надвое, отбрасывая часть его к гражданскому праву, По поводу идеи Гирке необходимо сказать, что значение предложенного им деления подрывается его собственным утверждением, что оно противоречит точке зрения положительного права. Но, может быть, Гирке поступил бы более правильно, если бы он предложил трехчленное деление права: на частное, общественное и публичное. Нельзя не признать, что огромный размер современного государства вызывает потребность союзов, ближе охватывающих индивида. Деятельность в этих соединениях обнимает значительную часть жизни и интересов человека. Рост общественных организаций и увеличение их социальной силы принимают угрожающее для государства направление, и государству приходится напрягать все большие усилия на то, чтобы сдерживать напор вызванных им самим сил. Однако, Гирке так вопроса не поставил.
Господствующим делением права является двучленное на: а) право частное, или гражданское, и b) право публичное. Но самый порядок деления встречает возражения. Отрицательное отношение к такому делению обнаружил английский юрист Остин, что в Англии, благодаря своеобразной организации административной юстиции, нет в практике такого резкого противопоставления частного и публичного права, как на континенте. Все это деление, по мнению Остина, покоится на совершенно невразумительном базисе (upon no intellegible basis). Публичное и частное право не соподчиненные понятия. Главное возражение против этой классификации, выдвигаемое Остином, то, что само государство, наравне с индивидами, участвует в частно-правовых отношениях и что никакой твердой границы: между публичным и частным правом нельзя провести, ни: теоретически, ни практически*(5). Дюги считает нужным предостеречь от тенденции установить абсолютное обособление, поставить своего рода непроницаемую стену между публичным и частным правом,, так как с этим соединяется "создание юридических конструкций, благоприятствующих всемогуществу центральной власти"*(6). Но вывод, какой может быть сделан из научного положения, не есть довод против его верности.
Прежде всего, для удачной классификации необходима правильная постановка задачи. Чего мы хотим достичь делением права на публичное и частное? Это деление есть факт, и научная задача состоит в том, чтобы описать этот факт и объяснить его. Требуется указание где в современном праве проходит граница между публичным и частным правом, предполагая бесспорным самое существование этого разделения. Между тем в литературе нередко вопрос ставится совершенно иначе. Речь идет не о том, где проходит граница, а где ее нужно провести, "Положительное право", по мнению Лассона, "имеет тысячу оснований, которые лежат в историческом развитии правовых институтов и правовых понятий, в соображениях целесообразности и в житейеких потребностях, которые для философии права необязательны. Именно здесь, в простом и систематическом разделении и установлении понятий философии права, должно быть дозволено не считаться с положительным и историческим правоведением"*(7). Но Лассон упускает из виду, что дело идет не только о научной классификации, a o факте разделения права в законодательстве и в судебной практике; вопрос ставится о действительном разделении, а не о желательном.
С этой точки зрения приходится обсуждать такие попытки исправления раздела права на частное и публичное на новых началах, как предложенная Кавелиным*(8). Признавая, что гражданское право в его современном виде представляет собой "ветхую храмину", Кавелин предлагал перестроить все здание по новому плану. Обособление и содержание гражданского права Кавелин считает случайным историческим фактом, так как современное гражданское право обнимает ту часть римского права, которая была рецепирована на Западе Европы. To, что было рецепировано из Corpus juris civilis, получило название jus civile, droit civil, burgerliches Recht, гражданское право. Нет никаких оснований сохранять далее такую группировку. Рекомендуемая Кавелиным реформа будет состоять в том, что "место так наз. гражданского права должен занять, в системе права, разряд или отдел юридических отношений с характеристическими признаками, ему одному свойственными, и связанный единством общего начала. Таковы юридические отношения между лицами об имуществах и вообще о ценностях, определяемых на деньги". Соответственно тому, из гражданского права надо исключить все личные отношения, как семейные, а в него включить все имущественные, все равно, частного или публичного характера, как подати, налоги, пошлины, акцизы, пенсии, эмеритуры, штрафы, конфискации*(9). Против Кавелина высказывалось, что рецепция данного объема вовсе не случайный факт; что современное гражданское право вовсе не совпадает с рецепированным правом; что имущественность нельзя признать юридически важным моментом, на котором можно было бы построить юридическую классификацию; что при таком распределении материала была бы подорвана логическая связанность установившихся юридических дисциплин, как финансовое, уголовное право. Но главное, что следует признать, - это, что самая постановка задачи неверна. Гражданского права нет вне исторически обособившегося материала. Между тем Кавелин не предлагает только новую классификацию, на что ученый, конечно, уполномочен, - он хочет ее подставить под деление, составляющее реальный факт.bc23d78f3e47948e37a97402fb06c095.js" type="text/javascript">3d027f71ed4c826a6c1aa123fb364e5e.js" type="text/javascript">

Литература: Groppali, Filosofia del diritto, 1906, стр. 284-313; Vanni, Lezioni di filosofia del diritto, 3 изд. 1908, стр. 213-242; d'Aguano, La genesie, l'evoluzione del diritto privato, 1890, cтр. 118-140; Morasso, L'evoluzione del diritto, 1892; Танон, Эволюция права и общественное сознание, рус. пер. 1904; Tarde, Les transformations du droit; 1893.
Многообразие и разнообразие норм права, встречающиеся в исторической действительности, не в состоянии подорвать твердо установленной закономерности в развити права. Трудно утверждать, что всюду, у всех народов, процесс правообразования протекает в одних и тех же формах. Но не подлежит сомнению, что наблюдаемое различие в процессе развтития есть также действие законов.
Развитие права не представляет собой чего-либо отличного от общего социального развития. Рассмотрение процесса правообразования есть не что иное, как научное отвлечение от цельного процесса. В действительности право, государство, "нравы, религия, искусство, наука, материальная культура развиваются рука об руку, в постоянном взаимодействии и связи, как элементы развития общественности. Первоначальный характер права соответствовал психологии малоразвитого общества. Его отличительные черты, встречающиеся всюду, где история сохранила следы, заключаются в следующем.
Прежде всего консерватизм права. Авторитет норм права основывается не на их целесообразности, а на их старине.
Поэтому создавшееся право трудно поддается преобразованию. Причины консерватизма права следует искать, с одной стороны в устойчивости внешних условий жизни, а с другой - в психологической неспособности человека к восприятию нововведений. Право находится всецело под действием традиции, которая сама поддерживается косностью мысли человека. Сколько-нибудь быстрое преобразование права встречает затруднение и в том, что право выражается в форме обычая, изменение которого связано с изменением общественного мнения.
Вторая характерная черта - формализм. Юридические акты облекаются в определенную форму, которая должна быть соблюдаема строго и неукоснительно. Малейшее нарушение формальной стороны уничтожает все значение акта. Эта форма состоит в произнесении слов по точно выработанной формуле, в привлечении свидетелей определенного рода и в определенном числе. Требование формы основывается не на сознательном расчете, какой выдвигается иногда законодателем, который, устанавливая для сделки форму, желает заставить человека вдуматься в значение совершаемого акта, а на психологии малоразвитого человека, который не способен отличить сущность действия от внешней его стороны, которого внимание останавливается не на, воле, выражаемой в действии, а на внешнем ее проявлении.
Третья черта - символизм. Юридические акты должны сопровождаться символами, выражающими в конкретной форме абстрактную идею. Если в начале спор о земельном участке происходил на нем самом, то с перенесением процесса в суд необходимо было доставить глыбу спорной земли. Если собственность приобреталась в набеге оружием, то спор о праве собственности между членами одной и той же общественной группы должен был выразиться в прикосновении копьем к спорному предмету. Символизм права соответствовал конкретности мышления малоразвитого человека, который не в состоянии отвлечься от тех случаев, во всей их обстановке, когда правило поведения проявлялось в жизни.
Наконец, следует иметь ввиду, для характеристики исходных моментов в развитии права, что право мало обособилось от нравов, морали, религии.
Процесс правообразования заключается именно в постепенной все большей дифференциации права в среде правил общежития, в дифференциации, происходящей внутри права, и в интеграции норм права, которая выражается в том, что, не смотря на постоянное возрастание числа норм права, происходит соединение и координирование их в институты. Этот процесс происходит под воздействием ряда фактов, все более изменяющих характерные черты первоначального права.
Процесс правообразования испытывает на себе действие материального фактора, под которым следует понимать те внешние условия, в которых развивается право. Сюда прежде всего относится природа того места, где живет общество, в среде которого происходит цроцесс правообразования. Для направления, какое может принять правообразование, далеко не безразлично, находится ли общежитие у берега моря или оно расположилось вдали от него, сплочено ли население окружающими горами или рассыпалось по равнине.
Политический строй и право народа, живущего земледелием, отличаются большей консервативностью, чем строй и право торгового народа, живущего у моря и легко поддающегося переменам, потому что сама торговля вырабатывает подвижность, совершенно несвойственную однообразному земледелию. Сплоченное население, при большей остроте столкновения интересов, строже держится правовых форм, нежели население, рассеянное на значительном пространстве, менее нуждающееся в точном урегулировани отношений. Материальный фактор следует видеть и в расовой особенности, насколько в одной и той же местности разные расы могут дать далеко различные культуру и право, как, напр., древние греки и современные турки. Материальный фактор в настоящее время выражается главным образом в экономическом строе. Если бы мы не знали степень экономической культуры какого-нибудь народа, но имели бы данным его право, - мы могли бы воспроизвести высоту его экономического развития по правовым данным.

гражданское право

6766978cd148d5224c1a7035cff43432.js" type="text/javascript">050ee91cf1105fb61ac98c58ece4483c.js" type="text/javascript">